動(dòng)態(tài)與觀點(diǎn)
- 引 言 -
“股權(quán)兌現(xiàn)”（Vesting）條款，又稱為股權(quán)分期解鎖/成熟/解禁條款，通常是指創(chuàng)始股東持有的公司股權(quán)隨其為公司持續(xù)服務(wù)的時(shí)間而逐步兌現(xiàn)，類似于股權(quán)激勵(lì)項(xiàng)下的“期權(quán)制度”，就是在協(xié)議或者章程中約定的股權(quán)兌現(xiàn)期限（通常為4年）內(nèi)，創(chuàng)始股東的股權(quán)隨著時(shí)間的推移而逐步兌現(xiàn)，舉例而言，如協(xié)議或章程約定某創(chuàng)始股東持有被投企業(yè)80%的股權(quán)，但是該創(chuàng)始股東并非立刻得到80%的股權(quán)，而是在未違反協(xié)議或章程約定的股權(quán)兌現(xiàn)條件下逐年兌現(xiàn)一定比例的股份，兌現(xiàn)期滿才能擁有全部股權(quán)，該等80%的股權(quán)通常被稱為限制性股權(quán)（Restricted Shares）。
依據(jù)《漢坤2021年度VC/PE項(xiàng)目數(shù)據(jù)分析報(bào)告》的統(tǒng)計(jì)，近五年來，我國每年有一半以上早期的VC/PE項(xiàng)目會(huì)約定Vesting條款將創(chuàng)始股東持有的股權(quán)設(shè)定為限制性股權(quán)，兌現(xiàn)期為3-5年，如未兌現(xiàn)則由公司或投資人或創(chuàng)始人回購。
筆者認(rèn)為，我國公司法實(shí)行資本維持原則和保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益原則，如Vesting約定由公司回購限制性股權(quán)與我國法律相悖且存在履行困難的問題，但實(shí)踐中大部分協(xié)議文本中均如此約定。
為此，本文將著重探討公司回購限制性股權(quán)可行性問題，包括四方面內(nèi)容：Term Sheet中Vesting條款常見約定、Vesting條款與國內(nèi)法律的沖突分析、為何減資是公司回購限制性股權(quán)的先行程序、Vesting回購約定如何與公司章程相統(tǒng)籌。
- 探 討 -
一、Term Sheet中Vesting條款常見約定
1、“各創(chuàng)始股東直接或間接持有的公司全部股權(quán)，自本協(xié)議簽署之日起分四年兌現(xiàn)。交割日起在各創(chuàng)始股東為公司持續(xù)服務(wù)的前提下每滿一年兌現(xiàn)25%。如創(chuàng)始股東在兌現(xiàn)期內(nèi)因任何原因與公司終止雇傭和/或服務(wù)關(guān)系，則任一投資人有權(quán)要求公司以減資等法律許可的方式回購該創(chuàng)始股東未兌現(xiàn)的股權(quán)。”
2、“創(chuàng)始人股份限制，各創(chuàng)始人25%的股份將于交割后一年時(shí)悉數(shù)歸屬，各創(chuàng)始人其余75%的股份將在之后三年內(nèi)等額分期歸屬。公司有權(quán)以名義價(jià)格回購或指定第三人收購創(chuàng)始人未解鎖的股權(quán)?！?/p> 二、Vesting條款與國內(nèi)法律的沖突分析 我國《公司法》實(shí)行資本維持原則又稱資本充實(shí)原則或資本拘束原則，是指公司在其存續(xù)過程中，應(yīng)當(dāng)保持與其資本額相當(dāng)?shù)馁Y產(chǎn)。 該原則貫穿于整個(gè)公司資本制度，是公司存續(xù)期間的重要原則，《公司法》第27條、第30條、第35條、第91條、第127條、第142條、第166條等都體現(xiàn)了資本維持原則的要求。公司回購限制性股權(quán)會(huì)有違資本維持原則，未完成減資程序的，人民法院會(huì)駁回其訴訟請(qǐng)求。 典型案例（2019）最高法民申4797號(hào) 再審最高人民法院認(rèn)為：“本案中，盤某企業(yè)未能舉證證實(shí)存在前述規(guī)定的梓某公司可以收購本公司股份的法定情形，且盤某企業(yè)作為梓某公司的股東，要求梓某公司回購股份有違“資本維持”原則，將損害梓某公司及梓某公司債權(quán)人的利益，違反公司法第二十條的規(guī)定。因此，二審判決認(rèn)定盤某企業(yè)和梓昆公司達(dá)成的股份回購條款無效，并駁回盤某企業(yè)對(duì)梓某公司的訴訟請(qǐng)求，并無不當(dāng)?！?/p> 典型案例（2020）最高法民再350號(hào) 再審最高人民法院認(rèn)為：“盡管2012年3月30日的《協(xié)議書》是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，但協(xié)議中關(guān)于財(cái)某公司回購股份的約定不屬于公司法第七十四條和財(cái)某公司章程所列舉的情形，不符合公司法關(guān)于資本維持的基本原則，某投資企業(yè)請(qǐng)求財(cái)某公司收購其股權(quán)的條件并不具備。原審判決未支持某投資企業(yè)要求財(cái)某公司按約定價(jià)格收購其20%股份的訴訟請(qǐng)求，并無不當(dāng)?！?/p> 三、為何減資是公司回購限制性股權(quán)的先行程序 我國《公司法》采取“原則禁止、例外許可”的股份回購政策，其禁止公司取得自己股權(quán)的理由主要有： （1）邏輯上的矛盾。公司因回購而持有自己的股權(quán)，權(quán)利、義務(wù)主體合一，公司同時(shí)具有雙重身份，這一現(xiàn)象在法理邏輯上自我矛盾。 （2）違反資本維持原則。公司回購股權(quán)花費(fèi)自有資金，結(jié)果可能造成變相償還股東出資，有違“公司資本不得抽回”原則，事實(shí)上減少公司資本，有損公司債權(quán)人利益。 （3）誘發(fā)不公平交易的擔(dān)憂。 其一，公司掌握自己的財(cái)務(wù)信息，借助股權(quán)回購操縱股價(jià)或者進(jìn)行內(nèi)幕交易； 其二，區(qū)別對(duì)待不同股東，如選擇性回購或者對(duì)股東實(shí)行不同的回購條件和價(jià)格； 其三，公司董事通過回購股權(quán)操縱公司，鞏固自己的地位。[1]我國《公司法》只有在第74條和第142條兩個(gè)條文涉及收購本公司股份。 《公司法》第74條：有下列情形之一的，對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購其股權(quán)： （一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的； （二）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的； （三）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。 自股東會(huì)會(huì)議決議通過之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會(huì)會(huì)議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。 從該條文規(guī)定的內(nèi)容來看，公司回購限制性股權(quán)法律規(guī)定并不禁止，當(dāng)然，有限責(zé)任公司與股東也可以約定公司回購股東的股份，但依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”的效力性強(qiáng)制規(guī)定，公司必須先履行減少注冊(cè)資本的義務(wù)，以保護(hù)公司債權(quán)人的合法權(quán)益。公司法之所以規(guī)定“股東不得抽逃出資”，其主要目的是貫徹資本維持原則，保護(hù)公司債權(quán)人合法權(quán)益。 《公司法》第142條：公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外： （一）減少公司注冊(cè)資本； （二）與持有本公司股份的其他公司合并； （三）將股份用于員工持股計(jì)劃或者股權(quán)激勵(lì)； （四）股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份； （五）將股份用于轉(zhuǎn)換上市公司發(fā)行的可轉(zhuǎn)換為股票的公司債券； （六）上市公司為維護(hù)公司價(jià)值及股東權(quán)益所必需。 從這條規(guī)定可見，與公司回購限制性股權(quán)相關(guān)的，只有“減少公司注冊(cè)資本”這一情形。因此，在公司沒有履行減資程序以保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益的情況下，公司回購限制性股權(quán)不具有正當(dāng)性。 由此可知，在公司章程無約定的情況下，減資是公司回購限制性股權(quán)先行程序。但減資除要經(jīng)三分之二以上有表決權(quán)的股東同意，還要編制資產(chǎn)負(fù)債表、財(cái)產(chǎn)清單，并要公告且要與債權(quán)人協(xié)商債務(wù)償還或擔(dān)保事宜等，周期較長，此外，如減資導(dǎo)致公司控制權(quán)發(fā)生變動(dòng)還會(huì)觸發(fā)《股東協(xié)議》（SHA）“清算”和/或“回購”條款，屆時(shí)公司創(chuàng)始股東會(huì)面臨極為不利的局面，如Vesting機(jī)制未能體現(xiàn)在公司章程中，僅在SHA中約定會(huì)存在履行困難的現(xiàn)實(shí)情況。 四、Vesting回購約定如何與公司章程相統(tǒng)籌 如上所述，Vesting條款項(xiàng)下涉及公司回購限制性股權(quán)的約定存在履行困難的現(xiàn)實(shí)情況，那實(shí)踐中該如何約定才能避免履行困難？ 筆者認(rèn)為Vesting約定公司回購限制性股權(quán)的，屬于股東退出公司的一種情形，對(duì)于股東如何退出公司，法律上并沒有效力性強(qiáng)制規(guī)定。 我國《公司法》第71條、第74條、第180條涉及股東退出公司的規(guī)定，與本部分所述內(nèi)容相關(guān)的為《公司法》第71條，該條第1款規(guī)定，有限公司股東間可以相互轉(zhuǎn)讓全部、部分股權(quán)；同條第4款允許公司章程進(jìn)行另外規(guī)定。從該條第4款規(guī)定可見，如《公司章程》包含Vesting回購機(jī)制的約定，通常情況下基于公司意思自治原則及章程的公示效力，司法實(shí)踐中對(duì)于資本維持原則及債權(quán)人合法權(quán)益保護(hù)原則是從寬把握的，通識(shí)認(rèn)為無需減資即可實(shí)現(xiàn)公司回購限制性股權(quán)的目的。 典型案例(2016)湘民再1號(hào) 再審湖南省高級(jí)人民法院認(rèn)為：“某設(shè)計(jì)院系有限責(zé)任公司，其《公司章程》和《股權(quán)管理辦法》經(jīng)過股東代表大會(huì)表決通過，對(duì)某設(shè)計(jì)院以及全體股東具有法律約束力?！吨腥A人民共和國公司法》第七十四條是關(guān)于有限責(zé)任公司中異議股東股份回購請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定，具有該條規(guī)定的三項(xiàng)法定事由之一，公司即有義務(wù)回購異議股東的股份，而并非規(guī)定公司只能回購異議股東的股份以及除此之外不得回購公司其他股東的股份。法律對(duì)有限責(zé)任公司回購股權(quán)并無禁止性規(guī)定。某設(shè)計(jì)院的《公司章程》及《股權(quán)管理辦法》關(guān)于股份回購的具體內(nèi)容，不違反公司法中有關(guān)注冊(cè)資本維持的基本原則，也不損害第三人的合法權(quán)益，是有效條款。檢察機(jī)關(guān)抗訴提出有限責(zé)任公司除《中華人民共和國公司法》第七十四條規(guī)定的異議股東回購權(quán)外，不得回購股份，某設(shè)計(jì)院《公司章程》和《股權(quán)管理辦法》關(guān)于股份回購的條款因違反法律規(guī)定而無效的理由，本院不予采納?！?/p> 典型案例(2014)陜民二申字第00215號(hào) 2018年最高人民法院發(fā)布第18批指導(dǎo)性案例之案例九十六再審陜西省高級(jí)人民法院裁判要點(diǎn)：“國有企業(yè)改制為有限責(zé)任公司，其初始章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制，明確約定公司回購條款，只要不違反公司法等法律強(qiáng)制性規(guī)定，可認(rèn)定為有效。有限責(zé)任公司按照初始章程約定，支付合理對(duì)價(jià)回購股東股權(quán)，且通過轉(zhuǎn)讓給其他股東等方式進(jìn)行合理處置的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p> 典型案例(2015)民申字第2819號(hào) 最高人民法院認(rèn)為：“有限責(zé)任公司可以與股東約定《公司法》第七十四條規(guī)定之外的其他回購情形?！豆痉ā返谄呤臈l并未禁止有限責(zé)任公司與股東達(dá)成股權(quán)回購的約定。本案的“公司改制征求意見書”由申請(qǐng)人簽字，屬于真實(shí)的意思表示，內(nèi)容上未違背公司法及相關(guān)法律的強(qiáng)行性規(guī)范，應(yīng)屬有效。故某某公司依據(jù)公司與申請(qǐng)人約定的“公司改制征求意見書”進(jìn)行回購，并無不當(dāng)。” - 結(jié) 語 - Vesting條款中約定由創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)和/或投資人回購限制性股權(quán)，如無其他無效事由，認(rèn)定有效并支持實(shí)際履行，實(shí)踐中并無爭議。但如約定由公司回購限制性股權(quán)是否有效以及能否實(shí)際履行，存在爭議。 對(duì)此，筆者認(rèn)為關(guān)于投融資類糾紛案件，不僅應(yīng)考慮《民法典》合同篇相關(guān)規(guī)定，還應(yīng)考慮《公司法》相關(guān)規(guī)定，并且應(yīng)貫徹資本維持原則和保護(hù)公司債權(quán)人合法權(quán)益原則，如只考慮某一規(guī)定來處理該類問題，都會(huì)顧此失彼、有失偏頗。 實(shí)務(wù)中應(yīng)建立全方位、多視角的思考方式，以便平衡投資人、公司債權(quán)人、創(chuàng)始人和公司之間的利益，處理好公司內(nèi)部與外部的糾紛。 [1] 李建偉：《公司法學(xué)》（第五版），中國人民大學(xué)出版社2022年版，第266頁。 - 本文作者 - 免責(zé)聲明：本文僅為分享、交流、學(xué)習(xí)之目的，不代表恒都律師事務(wù)所的法律意見或?qū)Ψ傻慕庾x，任何組織或個(gè)人均不應(yīng)以本文全部或部分內(nèi)容作為決策依據(jù)，因此造成的后果將由行為人自行負(fù)責(zé)
