動態(tài)與觀點
- 引 言 -
國際投資爭議解決中心是世界銀行下設(shè)的專門處理外國投資者和東道國投資爭議的國際組織，是專業(yè)處理投資類仲裁案件的仲裁機(jī)構(gòu)，國際投資爭端解決中心（簡稱ICSID）是依據(jù)1965年《解決國家與他國國民間投資爭端公約》而建立的世界上第一個專門解決國際投資爭議的專業(yè)仲裁機(jī)構(gòu)。
我國于1993年正式加入公約，成為公約正式成員國。該機(jī)構(gòu)作為國際獨(dú)立法人，不隸屬于任何國家和組織，在處理國際投資爭議領(lǐng)域，其出具的裁決擁有權(quán)威性和公正性，并依托世界銀行，確保裁決在各成員國中得到承認(rèn)和執(zhí)行。
隨著我國“一帶一路”項目不斷深化，對外投資的規(guī)模和范圍不斷擴(kuò)展至世界100多個國家，由此而來的投資風(fēng)險也與日俱增，加之一帶一路沿線國家發(fā)展水平各異，法治保障水平也參差不齊，因此通過國際投資仲裁中心仲裁是目前保護(hù)自身利益最有效的方式之一。
- 探 討 -
仲裁庭如何對待投資適格性問題
國際投資中的投資適格性問題由來已久，實踐中，特別是在一些發(fā)展中國家，“外國投資”的準(zhǔn)入和運(yùn)營本身就存在一些法律問題，當(dāng)出現(xiàn)投資爭議時，仲裁庭如何對待投資適格性問題或者說如何理解投資合法性問題就顯得非常關(guān)鍵。
迄今為止，《華盛頓公約》并沒有將投資的合法性問題作明確規(guī)定，在此問題上始終保持中立立場。
公約第25條規(guī)定投資爭議可以根據(jù)雙方合意和協(xié)議提交給仲裁庭解決，但是卻沒有具體規(guī)定受保護(hù)的投資必須符合東道國的法律。
以我國為例，我國與大部分國家的雙邊投資保護(hù)協(xié)定中都規(guī)定投資必須符合東道國的法律、法規(guī)。
例如2007年中國與韓國締結(jié)的雙邊投資保護(hù)協(xié)定第一條就規(guī)定，投資”一詞系指締約一方投資者依照締約另一方在投資時的法律和法規(guī)在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)所投入的各種財產(chǎn)，特別是，包括但不限于等，因此可以得出的結(jié)論是我國的雙邊投資保護(hù)條約要求投資必須遵守東道國的法律，否則得不到投資仲裁庭的保護(hù)。
也有一些國家在雙邊投資保護(hù)協(xié)定中沒有將投資必須符合東道國法律、法規(guī)的條款納入條約中，那么在投資仲裁庭眼里，違反東道國法律的外國投資是否一定得不到保護(hù)，為此，投資仲裁法庭在長期的經(jīng)驗積累過程中形成一套完整識別投資合法性的方法。
首先，仲裁庭認(rèn)為通過明顯非法手段，虛構(gòu)事實、采取行賄、貪污、造假、欺詐等手段，違反東道國刑事法律所形成的“投資”，是絕對不會得到仲裁庭的保護(hù)。當(dāng)然具體在司法實踐中是以拒絕管轄的方式還是以仲裁裁決的方式，各個仲裁庭做法不一。
其中最著名的案件是Phoenix公司訴捷克政府案件，該案件確立的幾項裁決原則成為日后仲裁庭普遍接受的裁決準(zhǔn)則。
Phoenix公司是一家根據(jù)以色列法律注冊登記的以色列公司，它的創(chuàng)始人和實際控制人是捷克公民Beno，其在捷克擁有BP和BG兩家公司的大部分股份，并且作為BP公司的首席執(zhí)行官實際控制和經(jīng)營上述公司，公司由于涉嫌逃稅和商業(yè)欺詐被捷克司法部門調(diào)查，其本人也因此被捷克警方逮捕，后通過取保候?qū)彽姆绞教又烈陨胁⑷〉靡陨袊?，并在?dāng)?shù)刈訮hoenix公司成功收購BP和BG公司，隨后其通過Phoenix公司作為BP和BG公司的股東為由，援引《捷克和土耳其雙邊投資保護(hù)協(xié)定》將捷克政府訴至投資仲裁庭。
仲裁庭通過審核案件材料，裁定Phoenix公司設(shè)立的目的就是為了將原本的國內(nèi)經(jīng)濟(jì)和刑事糾紛人為升級成國際投資仲裁，是典型的“條約挑選”和“仲裁投機(jī)”行為，Beno本人是捷克政府通緝的在逃刑事犯罪嫌疑人，BP和BG公司在捷克國內(nèi)涉嫌嚴(yán)重的商業(yè)欺詐和逃稅行為，當(dāng)?shù)胤ㄔ阂呀?jīng)對其開展刑事調(diào)查和指控，如果接受此類嚴(yán)重違反東道國刑事法律所獲得的“投資”，將會是對ICSID仲裁程序和仲裁庭制度的濫用，因此仲裁庭最終拒絕審理此案。
由此可見，只有符合東道國法律和雙邊投資保護(hù)協(xié)定項下的投資才有可能得到仲裁庭的保護(hù)，對于那些惡意制造投資連接點，利用雙邊投資保護(hù)協(xié)定將原本的國內(nèi)之訴轉(zhuǎn)變成國際投資仲裁的“投資”，ICSID明確拒絕保護(hù)。
投資適格性界限不明確
當(dāng)然在仲裁實踐中，對于投資適格性的界限有時候并不是非常明確，有一些“投資”雖然違反東道國的法律，但投資行為本身并不是非法的，這樣的投資仍然有機(jī)會被仲裁庭視為適格的投資，從而得到保護(hù)。
這最著名的案件當(dāng)屬Tokios Tokelds訴烏克蘭政府一案，該案件對我國目前海外投資者擁有較大的指導(dǎo)和參考意義。
Tokios Tokelds是一家依照立陶宛法律注冊在立陶宛的公司，它的實際控制人是烏克蘭人，其公司2/3的員工都來自于烏克蘭，該公司在烏克蘭設(shè)立子公司，經(jīng)營廣告、出版、印刷業(yè)務(wù)。
后由于Tokios公司在立陶宛出版了一本關(guān)于烏克蘭反對派領(lǐng)導(dǎo)人季莫申科的專著等，遭到烏克蘭政府的調(diào)查，因此公司的財產(chǎn)和財務(wù)資料被扣押和調(diào)查，Tokios公司援引烏克蘭和立陶宛1994年簽訂的雙邊投資保護(hù)協(xié)定，針對烏克蘭政府的行為提起投資仲裁。
此案中烏克蘭政府抗辯稱Tokios公司違反烏克蘭的現(xiàn)行法律，在烏克蘭的投資應(yīng)當(dāng)被視為“非法投資”而得不到保護(hù)。
仲裁庭在審閱案件材料后，認(rèn)定單純的文件瑕疵和違反輕微的行政法規(guī)的行為不構(gòu)成“非法投資”，認(rèn)定Tokios公司在烏克蘭的投資屬于適格投資，仲裁庭因此對“符合東道國法律”作了限制性解釋。
在這里必須強(qiáng)調(diào)的是，盡管《華盛頓公約》并沒有就仲裁裁決是由對未來的判例具有拘束力作出明確規(guī)定，但是實踐中仲裁庭作出的裁決對日后的裁決具有現(xiàn)實指導(dǎo)意義。
我國對外投資規(guī)模進(jìn)一步擴(kuò)大，境外投資風(fēng)險與日俱增
隨著我國對外投資規(guī)模的進(jìn)一步擴(kuò)大，涉及的國家和領(lǐng)域越來越多樣化，隨之境外的投資風(fēng)險也將與日俱增，特別是在一些發(fā)展中國家，由于法治建設(shè)的缺位，投資過程中經(jīng)常出現(xiàn)商業(yè)賄賂的行為，許多投資標(biāo)的本身符合東道國法律，但獲取投資的方式是通過違反東道國法律法規(guī)獲取的，這樣的投資同樣會被認(rèn)為是“非法投資”而得不到保護(hù)。
對國內(nèi)企業(yè)來說，最重要的是樹立起正確的法治觀念，必須遵守投資東道國的法律，切莫“因小失大”，不要試圖通過非法的方式實現(xiàn)投資目的。當(dāng)面對東道國政府非法制裁時，要勇于通過合法的手段維護(hù)自己的利益。
此外，傳統(tǒng)社會“以和為貴”、“息事寧人”的文化傳統(tǒng)是目前困擾我國海外投資最重要的障礙之一，一方面由于缺乏對當(dāng)?shù)仫L(fēng)土人情、法律法規(guī)、文化習(xí)俗了解，習(xí)慣性用國內(nèi)觀念和做法來處理危機(jī)，另一方面過分依賴于政府談判和調(diào)解的作用，在爭議和風(fēng)險出現(xiàn)的初期就指望公權(quán)力甚至是駐外使領(lǐng)館的外交保護(hù)和調(diào)解，忽視通過法律手段，特別是通過國際司法爭議解決爭議。
在這里需要指出的是，海外投資涉及的領(lǐng)域非常寬廣，投資者務(wù)必針對東道國的法律作充分了解，對于自身在海外的投資，務(wù)必聘請專業(yè)的人士做合規(guī)性審查。ICSID作為全球最權(quán)威的投資爭議解決的仲裁機(jī)構(gòu)之一，在積極維護(hù)外國投資者合法權(quán)益和防止仲裁程序被濫用方面起到了非常積極的作用，對我國的海外投資者具有非?，F(xiàn)實的指導(dǎo)作用。
- 本文作者 -
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