動態(tài)與觀點
- 引 言 -
所謂暗示性商標是指商標標志的所傳遞的含義與商品或服務的特點并非直接聯(lián)系，相關(guān)公眾需要通過演繹、解釋、說明或想象才能將標志所傳遞的含義與商品或者服務的特點建立聯(lián)系[1]。
在商標行政程序以及商標行政訴訟中，主張訴爭商標為暗示性商標的主要目的歸納起來主要有以下兩點：
其一，抗辯商標具有固有顯著性。雖然相關(guān)公眾能夠認識到暗示性商標在一定程度上反映了商品或服務的特點，但相關(guān)公眾該種“認識”的得出通常需要經(jīng)過一定程度的演繹、解釋、說明或想象，因此暗示性商標仍然能夠起到區(qū)分商品或者服務來源的作用，具有固有顯著性。
其二，抗辯商標不具有欺騙性。暗示性商標雖然在一定程度上“暗示”了商品或服務的“原料、內(nèi)容、性質(zhì)、功能、用途”等特點，但是此種描述方式相對婉轉(zhuǎn)曲折，而且還需要相關(guān)公眾經(jīng)過一定的“演繹、解釋、說明或想象”才能領(lǐng)會，進而暗示性商標通常不具有欺騙性。在司法實踐中有法院認為暗示性商標“不屬于直接描述性，更難謂欺騙性”[2]。也有法院認為暗示性商標的暗示性描述“尚不足以使得消費者因為相信該描述的真實性和準確性而作出錯誤的購買決定”[3]。
可見，在商標行政程序以及商標行政訴訟中，當訴爭商標面臨欺騙性或者缺乏顯著性等絕對條款的威脅，特別是此種情況下的訴爭商標中包含描述性元素時，主張訴爭商標為暗示性商標通常是一個較為常見的抗辯理由。
然而，具有固有顯著性的暗示性商標與不具有固有顯著性的描述性商標之間的界限并不總是涇渭分明，在司法實踐中，辨別某一個標志在指定商品或服務上是暗示性的，還是描述性的，往往是認定的難題。
因此，本文基于裁判文書網(wǎng)公布的司法案例，以認定暗示性商標為主要線索，對認定暗示性商標的主要影響因素進行歸納和整理。
- 探 討 -
在司法實踐中，對于暗示性商標的構(gòu)成要件可以主要分為兩點：
其一，相關(guān)公眾看到商標標志的第一認知。如果相關(guān)公眾獲取商品或服務特點的信息所需要的“演繹、解釋、說明或想象”的程度（以下簡稱聯(lián)想程度）越高，則該商標標志越可能是暗示性的，而非描述性的。
其二，商標標志是否屬于同業(yè)經(jīng)營者描述商品或服務特點所使用的常用表達方式。如果同業(yè)經(jīng)營者越不用某一商標標志用來描述此類商品或服務特點，則該商標標志越可能是暗示性商標。
換言之，判斷在特定商品或者服務上的商標標志是否構(gòu)成暗示性商標，可以從兩個方面考慮，一方面考慮商標標志自身的特質(zhì)，即相關(guān)公眾理解商標標志所需要的聯(lián)想程度，另一方面是考慮同業(yè)競爭者是否使用該商標標志描述商品或服務特點。
基于以上兩個方面，司法實踐中對于認定暗示性商標所具體考量的因素通常還可以細化為商標標志本身、商標標志含義、首要含義與商品或服務之間的關(guān)聯(lián)度、相關(guān)公眾的聯(lián)想程度等等。
商標標志本身的影響
對于文字商標而言，商標標志本身可以簡單的分為固有詞匯和非固有詞匯。
所謂固有詞匯就是指該詞匯在社會公眾中已經(jīng)形成了相對穩(wěn)定的首要含義，社會公眾面對固有詞匯時，通常能夠迅速的理解其首要含義。
相反，如果商標標志本身為非固有詞匯時，因為該商標標志的含義并不確定，通常能夠解釋出若干種含義，商標標志含義較多時通常能夠增加相關(guān)公眾理解商標標志所需要的聯(lián)想程度。
加之，如果非固有詞匯本身獨創(chuàng)程度越高，那么同業(yè)競爭者使用該詞匯描述商品或服務特點的可能性也會越低。因此，當商標標志本身為非固有詞匯時，其被認定為暗示性商標的可能較大。
比如，在武漢立志保健品有限責任公司與國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于商標申請駁回復審行政糾紛再審案[4]中，最高人民法院認為“……申請商標中，‘腎源春’三個字的組合雖然能夠暗示商標所指定使用商品的功能、用途等特點，但系臆造詞匯，相關(guān)公眾需要通過想象、演繹等方式才能建立申請商標標識含義與其指定使用的商品所具有的功能之間的關(guān)聯(lián)性，不影響申請商標的識別商品來源功能。……”
又比如，在樂騰達（深圳）日用品有限公司與國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于商標申請駁回復審行政糾紛二審案[5]中，北京市高級人民法院認為“……訴爭商標的構(gòu)成文字‘抗噪衛(wèi)士’并非中文固有詞匯，按照其文字構(gòu)成，可以解讀出抵抗噪音污染、保護耳朵聽力等相關(guān)含義。一方面，將‘抗噪衛(wèi)士’使用在訴爭商標指定的耳塞機、潛水用耳塞等在耳朵上佩戴的商品上，雖然能夠隱含表達出相關(guān)商品具有抵抗噪音等功能品質(zhì)，但‘抗噪’并非耳塞機、潛水用耳塞等商品的通常功能或特點，相關(guān)公眾無法將二者直接相關(guān)聯(lián)，在看到‘抗噪衛(wèi)士’一詞時，相關(guān)公眾需要經(jīng)過一定程度的演繹、想象才能將‘抗噪’與消費者對耳塞機、潛水用耳塞等商品具有抵抗噪音的功能品質(zhì)相對應?！?/p>
當然，暗示性商標并不完全局限于非固有詞匯，固有詞匯在滿足特定條件的情況下同樣能夠被認定為暗示性商標。
比如，在無錫健特藥業(yè)有限公司、深圳雨潤青松投資咨詢有限公司與國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于商標權(quán)無效宣告糾紛二審案[6]中，北京市高級人民法院認為“……‘生態(tài)’是指生物在一定的自然環(huán)境下生存和發(fā)展的狀態(tài)，也指生物的生理特性和生活習性?！鷳B(tài)’一詞使用在燒酒、蒸餾酒精飲料、酒（飲料）等商品上，是對上述商品在生產(chǎn)加工等環(huán)節(jié)考慮生態(tài)環(huán)境、具有較高環(huán)保品質(zhì)的期許，但燒酒、蒸餾酒精飲料、酒（飲料）等商品的質(zhì)量、主要原料等特點與‘生態(tài)’并無直接關(guān)聯(lián)，相關(guān)公眾在看到‘生態(tài)’一詞時，需要經(jīng)過一定程度的演繹、想象才能將‘生態(tài)’與消費者對燒酒、蒸餾酒精飲料、酒（飲料）等商品的環(huán)保、純天然等選購標準相對應。因此，‘生態(tài)’并非是對上述商品的質(zhì)量或其他特點的直接表述，能夠起到指明商品來源的作用。‘生態(tài)’一詞并非同業(yè)經(jīng)營者在描述商品特點時所常用的直接表達方式，同業(yè)經(jīng)營者在相關(guān)商品的表述上仍具有較大的選擇空間，將‘生態(tài)’注冊為商標不會不適當?shù)赜绊懲瑯I(yè)經(jīng)營者的合法權(quán)益?！?/p>
筆者認為，在本案中使得“生態(tài)”標志被認定為暗示性商標的決定性因素是該商標標志的首要含義與商品或服務之間的關(guān)聯(lián)度較低，使得相關(guān)公眾需要經(jīng)過相當程度的聯(lián)想才能理解商標標志所傳達的商品的特點。
因此，對于固有詞匯來說至少滿足以下條件，才能被認定為暗示性商標：
首先，商標標志的首要含義與指定使用的商品或服務之間沒有直接關(guān)聯(lián)；
其次，相關(guān)公眾需要一定程度的演繹、想象才能理解固有詞匯傳達的隱喻含義；
最后，同業(yè)經(jīng)營者并不采用或較少采用該等詞匯描述商品或服務。
綜上，可以看出，無論是非固有詞匯還是固有詞匯，在滿足特定條件下均能夠被認定為暗示性商標。
商標標志的含義的影響
如前所述，當商標標志為非固有詞匯時，在相關(guān)公眾當中商標標志的含義尚不穩(wěn)定，通常能夠理解出諸多含義。商標標志能夠解讀出的含義越多，相關(guān)公眾所需要的聯(lián)想程度通常會越高，此時商標標志越容易被認定為暗示性商標。
比如，在南京企助寶企業(yè)管理有限公司與國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于商標駁回復審行政糾紛二審案[7]中，申請商標指定使用在“計算機技術(shù)咨詢、網(wǎng)站設計咨詢”等服務上，北京市高級人民法院認為“……本案中，訴爭商標標志由漢字‘企助寶’構(gòu)成，使用在復審服務上，雖然可理解為‘企業(yè)’‘助手’‘寶貝’三個詞語的組合，賦予‘企業(yè)助手寶’的含義。但‘企助寶’并非復審服務的同業(yè)經(jīng)營者描述該特點所使用的常用方式，而且訴爭商標與復審服務并無直接或固定聯(lián)系，故訴爭商標相對于其指定使用的復審服務而言并未直接描述其特點，其僅為暗示性詞語……”
筆者認為，在本案中，“企助寶”是非固有詞匯，獨創(chuàng)程度較高，也不具有首要含義。對于這種詞匯，通常能夠通過文字拆解的方式進行理解。對“企助寶”而言，可以將“企”理解為“企業(yè)”、“企鵝”、“企劃”、“企圖”等等，同理也可以將“助”理解為“助手”、“助力”、“助攻”等等，“寶”也可以理解為“寶貝”、“寶庫”、“寶藏”、“寶典”等等。經(jīng)過簡單的排列組合，“企助寶”能解讀出極多的含義，比如“企鵝助手寶貝”、“企劃助手寶典”……
可見，對于這種獨創(chuàng)程度較高的非固有詞匯，其聯(lián)想思考路徑通常很多，相關(guān)公眾往往需要相當程度的聯(lián)想和想象才能將“企助寶”的某一種含義與指定服務的特點產(chǎn)生對應。
反之，如果商標標志的含義較為單一，那么意味著相關(guān)公眾聯(lián)想思考的路徑相對較少，相關(guān)公眾通常能夠迅速的理解到首要含義。此時，通常需要將商標標志的首要含義與商品或服務的特征進行比較，只有在首要含義與商品或服務之間的關(guān)聯(lián)性較小的情況下，才能留給相關(guān)公眾足夠的聯(lián)想空間。
比如，在劉某與國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于商標駁回復審行政糾紛二審案[8]中，北京市高級人民法院認為“……申請商標指定使用的商品為地板、建筑石料、石膏、水泥等建筑材料類商品。雖然‘易用’有‘容易使用、好用’等含義，但‘易用’并非描述地板、建筑石料、石膏、水泥等建筑材料類商品特點的詞匯，相關(guān)消費者在上述商品上看到“易用”一詞時并不會立刻想到其為描述該類商品特點的詞匯；而且該類商品的經(jīng)營者通常也并不使用‘易用’一詞來表示其商品的特點。因此，原審判決關(guān)于申請商標為暗示性標志而非描述性標志的認定并無不當。……”
筆者認為，在本案中，“易用”是中文的固有詞匯，其所傳遞的含義較為單一，思考路徑較少，相關(guān)公眾通常能立刻理解出該詞匯所傳遞的首要含義，在這種情況下，就需要首要含義與商品或者服務之間的關(guān)聯(lián)性適當較小，如此才能認定為暗示性商標。
此外，從前述案例可以看出，非固有詞匯與固有詞匯會影響商標標志所蘊含的含義數(shù)量。如果商標標志的含義越多，那么認定暗示性商標的可能性越大。但即便是商標標識的含義較為單一，也能夠被認定為暗示性商標。之所以會這樣，是因為認定暗示性商標的關(guān)鍵的影響因素之一是商標標志首要含義與商品或服務之間關(guān)聯(lián)度的高低。
如果某一商標標志是非固有詞匯，且獨創(chuàng)程度較高，那么該詞匯通常既不會被收錄到詞典中，又不會被社會公眾在日常生活中所使用，其含義通常只能通過拆文解字等普通方式進行理解，商標標志的含義通常很多，因此該詞匯通常不具有首要含義。這種的詞匯留給相關(guān)公眾的聯(lián)想空間最大。
如果某一商標標志是非固有詞匯，但其獨創(chuàng)程度較低，雖然該詞匯不會被收錄到詞典中，但社會公眾會在日常生活中使用該詞匯。如果這種詞匯在不同的時間、地區(qū)、人群、語境下該詞匯所代表的含義不同，那么可能該詞匯在社會公眾中還沒有形成穩(wěn)定的首要含義。反之，如果這種詞匯在社會公眾的日常生活中已經(jīng)形成了相對穩(wěn)定的首要含義，那么該詞匯的首要含義需要與商品或服務之間的關(guān)聯(lián)度較低，才能留給相關(guān)公眾足夠的聯(lián)想空間。
如果某一商標標志是固有詞匯，那么其含義相對固定，相關(guān)公眾通常能夠迅速理解該詞匯的首要含義。在這種情況下，只有首要含義與商品或服務之間關(guān)聯(lián)度較低的情況下，才能留給相關(guān)公眾足夠的聯(lián)想空間。
相關(guān)公眾的聯(lián)想程度
從上文分析可以看出，相關(guān)公眾的聯(lián)想程度通常由兩個因素決定。一個因素是商標標志本身能夠解讀出來的含義數(shù)量，含義數(shù)量越多，那么相關(guān)公眾越需要相當程度的聯(lián)想和想象。另一個因素是商標標志的首要含義與指定商品或服務之間的關(guān)聯(lián)度，關(guān)聯(lián)度越低，相關(guān)公眾越需要相當程度的聯(lián)想和想象。
雖然歸納了以上兩個影響相關(guān)公眾聯(lián)想程度的因素，但通常很難說相關(guān)公眾在面對商標標志時的聯(lián)想和想象究竟需要達到何種程度時，商標標志才能被認定為暗示性商標。
但是，如果相關(guān)公眾通常需要將商標標志與商品的包裝裝潢、說明書等外部信息結(jié)合起來，才能想到商標標志對商品的內(nèi)容、功能等方面的描述作用時，那么顯然相關(guān)公眾經(jīng)歷了相當程度的聯(lián)想，該商標標志通?？梢员徽J定為暗示性商標。
比如，在亞山娜資產(chǎn)有限公司與國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于商標申請駁回復審糾紛二審案[9]中，北京市高級人民法院認為“……申請商標為‘7色瘦’，其中的‘瘦’字雖然可以理解為減肥產(chǎn)品所要達到的瘦身功能或效果，但申請商標中還含有‘7色’。同時，按照亞山娜公司提交的其產(chǎn)品外包裝盒樣本所顯示的內(nèi)容，‘7色瘦’系指一種利用7種蔬果的瘦身方法，相關(guān)公眾需要閱讀其包裝的內(nèi)容才能聯(lián)想到‘7色瘦’的含義，故申請商標并非指定使用商品的同業(yè)經(jīng)營者描述該特點所使用的常用方式，相關(guān)公眾亦須加以想象才可以認識到其含義?！?/p> 同業(yè)競爭者的使用情況 想要認定商標標志為暗示性商標，通常證明該商標標志不屬于同業(yè)經(jīng)營者在描述商品或服務特點時所常用的標志，而欲證明這一消極事實通常極為困難。 在司法實踐中，大多數(shù)法院也不會對商標權(quán)人舉證證明同業(yè)競爭者對某一商標標志的使用情況施加過高的證明標準，而是會根據(jù)商標標志的本身的情況來綜合判斷。 具言之，如果商標標志本身并非固有詞匯，獨創(chuàng)程度較高，即便當事人沒有充分舉證證明同業(yè)競爭者對商標標志的使用情況，法院也會視情況認定該商標標志不屬于同業(yè)經(jīng)營者描述商品或服務特點時所經(jīng)常采用的標志。 比如，在百典國際貿(mào)易（上海）有限公司與國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于商標申請駁回復審行政糾紛二審案[10]中，北京市高級人民法院認為“……本案中，訴爭商標的構(gòu)成文字‘白因子’并非中文固有詞匯，因子具有‘元素、因素、成分’的含義，將其使用在‘個人清潔或祛味用下體注洗液、去污劑、非醫(yī)用洗浴制劑、化妝品、家用除水垢劑、漂白水、去漬劑、清潔制劑’等商品上，雖然能夠隱含表達出相關(guān)商品具有‘白色因素’的含義，含有增白、強效去污等功能品質(zhì)，但相關(guān)公眾無法將二者直接相關(guān)聯(lián)，在看到‘白因子’一詞時，相關(guān)公眾需要經(jīng)過一定程度的演繹、想象才能將‘白色因素’與消費者對去污劑、清潔制劑等商品具有強效去污、化妝品商品具有增白的功能品質(zhì)相對應。‘白因子’并非是對上述商品的質(zhì)量或其他特點的直接表述，亦非同業(yè)經(jīng)營者在描述此類商品時的慣常方式，因此，訴爭商標能夠起到指示商品來源的作用……” 在本案中，當事人提交了“白因子”在百度、維基百科和谷歌上的檢索信息以及公司登記信息等，除此之外并沒有提供其他材料證明同業(yè)競爭者對商標標志的使用情況，而在此種情況下，法院認定“白因子”并非同業(yè)經(jīng)營者在描述此類商品時的慣常方式。 又比如，在南京企助寶企業(yè)管理有限公司與國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于商標駁回復審行政糾紛二審案[11]中，當事人向法庭提交了“企助寶企業(yè)服務合同、企助寶網(wǎng)站建設服務合同、發(fā)票、類似商標信息”等證據(jù)，用以支持其訴訟請求，在此種情況下，北京市高級人民法院也還是認為“……企助寶并非復審服務的同業(yè)經(jīng)營者描述該特點所使用的常用方式……” 但如果商標標志本身是固有詞匯，在該固有詞匯所表達的首要與商品或服務之間的關(guān)聯(lián)度較低的情況下，法院也會視情況認定該商標標志不屬于同業(yè)經(jīng)營者描述商品或服務特點時所經(jīng)常采用的標志進而認定該商標標志屬于暗示性商標。 - 結(jié) 語 - 目前，在我國的司法實踐中，可以發(fā)現(xiàn)，法院在認定暗示性商標時，可能會考慮商標標志本身的構(gòu)成、商標標志的含義、首要含義與商品或服務之間的關(guān)聯(lián)度、相關(guān)公眾的聯(lián)想程度、同業(yè)競爭者的使用情況等因素。 通常來說，如果商標標志本身為非固有詞匯，且獨創(chuàng)程度較高，那么該商標越容易被認定為暗示性商標；如果商標標志能夠解讀出的含義越多，那么該商標越容易被認定為暗示性商標；如果商標標志的首要含義與商品或服務之間的關(guān)聯(lián)度越低，那么該商標越容易被認定為暗示性商標；如果相關(guān)公眾理解商標標志所需要的聯(lián)想程度越高，那么該商標越容易被認定為暗示性商標；如果該商標標志非同業(yè)競爭者描述商品或服務的常用表達方式，那么該商標也容易被認定為暗示性商標。 事實上，在查閱大量的案例后，筆者認為，暗示性商標的認定并非上述因素的簡單疊加、邏輯推演的結(jié)果，而是多因素相互作用，綜合權(quán)衡考量之后的結(jié)果。某一因素的缺失并不必然的導致商標標志無法被認定為暗示性商標。因此，在具體實踐中上述因素只是論證暗示性商標的方向性指引，具體情況還需要結(jié)合個案情況具體分析。 注釋與參考文獻： [1] 孔祥?。骸渡虡朔ǎ涸砼c判例》，法律出版社2021年版，第288頁； [2] 北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73行初1872號行政判決書；與之類似案例請參見北京市高級人民法院(2018)京行終3917號行政判決書； [3] 北京市高級人民法院(2016)京行終3677號行政判決書；與之類似案例請參見北京市高級人民法院(2018)京行終5095號行政判決書； [4] 最高人民法院(2019)最高法行再249號行政判決書 [5] 北京市高級人民法院(2019)京行終1279號行政判決書； [6] 北京市高級人民法院(2017)京行終4040號行政判決書； [7] 北京市高級人民法院(2020)京行終296號行政判決書； [8] 北京市高級人民法院（2010）高行終字第1057號行政判決書； [9] 北京市高級人民法院（2011）高行終字第111號行政判決書； [10] 北京市高級人民法院(2020)京行終2988號行政判決書； [11] 北京市高級人民法院(2020)京行終296號行政判決書。 - 知識產(chǎn)權(quán)“欺騙性”條款研究小組 - 免責聲明：本文僅為分享、交流、學習之目的，不代表恒都律師事務所的法律意見或?qū)Ψ傻慕庾x，任何組織或個人均不應以本文全部或部分內(nèi)容作為決策依據(jù)，因此造成的后果將由行為人自行負責。
