動態(tài)與觀點
- 引 言 -
我國現行專利法及其實施細則和司法解釋規(guī)定了專利權利要求的技術方案是由技術特征構成，即技術特征是技術方案的最基本組成要素。[1][2]
在專利授權和確權程序中判斷新穎性、創(chuàng)造性、獨立權利要求是否具備全部必要技術特征而界定技術方案中技術用語的含義和確定相對于現有技術的區(qū)別技術特征時，以及在專利侵權程序中解釋技術方案的保護范圍及侵權比對時，都是以技術方案中的技術特征為基本單元進行的。[3]
我國現行專利法體系中并沒有給出“技術特征”的明確法律定義和劃分方法的具體操作規(guī)范。
在專利授權、確權程序和侵權訴訟實踐中，目前劃分技術特征時經常采用的做法是按照文字句段閱讀習慣，尤其是按照權利要求中的文字句段停頓界限或標點符號來將權利要求中的文字機械式劃分為各個技術特征（“機械式劃分”）。
這種機械式劃分方式雖然簡單，但往往脫離專利文件的實際技術語境，既沒有反映技術方案所要解決的技術問題和代表技術創(chuàng)新的技術效果或者功能，也沒有體現相應的技術手段在技術方案整體中的物理地位，還有可能將相對獨立的一個技術單元劃分到不同的技術特征中或者將相對獨立的多個技術單元劃分成一個技術特征，從而對權利要求技術方案保護范圍的解釋和侵權比對都帶來偏差。
如果技術特征劃分過細，則在侵權比對時容易因被訴侵權技術方案缺乏該技術特征而錯誤認定侵權不成立，不適當地限縮專利保護范圍；反之，如果技術特征劃分過寬，則在侵權比對時容易忽略某個必要技術特征而錯誤認定侵權成立，不適當地擴大專利保護范圍。[4]
- 探 討 -
一、技術特征的定義、分類和劃分
技術特征的定義
《最高人民法院（“最高院”）關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）（2016）》（“《解釋（二）》”）（公開征求意見稿2014）第七條和國家知識產權局2014年發(fā)布的《專利侵權判定和假冒專利行為認定指南（試行）》在第一篇第1.7節(jié)都給出了“技術特征”的參考定義：技術特征是指技術方案中能夠相對獨立地實現一定的技術功能，并產生相對獨立的技術效果的最小技術單元（“功能劃分”）。[5]
這種“功能劃分”方式反映了技術方案所要解決的技術問題和代表技術創(chuàng)新的技術效果或者功能，但沒有很好地體現相應的技術手段在技術方案整體中的物理地位。
最高院在國家知識產權局專利復審委員會與北京市捷瑞特彈性阻尼技術研究中心無效宣告（專利）再審行政裁定書【（2012）知行字第3號】和寧波展通電信設備實業(yè)有限公司與泰科電子瑞侃有限公司無效宣告（專利）再審行政裁定書【（2014）知行字第43號】中都類似地提出，在判斷創(chuàng)造性時，權利要求的技術特征被對比文件公開，不僅要求該對比文件中包含有相應的技術特征，還要求該相應的技術特征在對比文件中所起的作用和該技術特征在權利要求中所起的作用相同。
筆者理解，最高院在該兩個案例中事實上明確了在專利授權和確權程序中劃分權利要求中的技術特征及與現有技術相關特征進行比對時，應該結合整體技術方案考慮該技術特征及相關特征自身的技術內容（“手段劃分”），還要考慮它們在各自整體技術方案中所起的作用（“作用劃分”）。
最高院在劉某與臺州市豐利萊塑膠有限公司侵害實用新型專利權糾紛再審民事裁定書【（2017）最高法民申3802號案（“3802號案”）】中給出了在專利侵權訴訟中關于技術特征劃分的類似指導性做法：技術特征的劃分應該結合發(fā)明的整體技術方案（“手段劃分”），考慮能夠相對獨立地實現一定技術功能并產生相對獨立的技術效果的較小技術單元（即“功能劃分”）。[6]
筆者認為，這種“手段劃分”和“作用劃分”或“功能劃分”兼顧的技術特征劃分方式更好地平衡了技術方案的本質和目的，可以作為解讀權利要求時劃分技術特征的指導標準。
這種劃分方法既考慮了與該技術特征相應的技術手段在技術方案整體中的物理地位按技術手段分解為各個技術單元，又考慮了技術方案中的各個技術單元要與“相對獨立的一定技術功能和相對獨立的相應技術效果”相適應，特別是在含有功能或者效果要素的技術方案中。
據此，技術特征可以理解為：整體技術方案中能夠相對獨立地實現一定的技術功能并產生相對獨立的技術效果或作用的較小技術單元；該技術單元在整體技術方案中承擔一定的技術手段、占據相應的物理地位并起到一定的作用或實現一定的功能。
全部技術特征的有機組合構成技術方案整體，各個技術特征各自作用或功能的有機匯總就是整個技術方案所能達到的效果、功能或作用。
技術特征的分類
基本技術特征和輔助技術特征，這兩類技術特征一起構成技術方案的全部技術特征。
1.基本技術特征包括結構、方位和連接關系；或者組成成分和比例；或者步驟和條件等；輔助技術特征包括“使用環(huán)境限定的特征”、“用途限定的特征”、“以制備方法界定產品的技術特征”和“主題名稱限定的技術特征”等。
2.輔助技術特征包括“使用環(huán)境限定的特征”、“用途限定的特征”、“以制備方法界定產品的技術特征”和“主題名稱限定的技術特征”等。
輔助技術特征的不同之處在于其無法與基本技術特征一樣按“手段劃分”出明確的組成要素，但可以按其在技術方案中所起的作用或功能、效果來進行“作用劃分”或者“功能劃分”。
需要說明的是，這里劃分技術特征的“基本”和“輔助”只是相對的概念，要視技術方案的具體情況而定。
比如對于已知物質的新用途發(fā)明，“用途限定的特征”就屬于基本技術特征，而已知的物質就是輔助技術特征；又比如對于封閉式權利要求中隱性包含對其他組分的排除就是一個重要的輔助技術特征。
基本技術特征構成技術方案的主體部分，又可分為不含功能或者效果要素的一般技術特征和含有功能或者效果要素的特殊技術特征。
這里的“不含有功能或者效果要素”是指文字上或者形式上不含有，但實際上在解釋技術方案保護范圍和侵權比對時，仍要根據技術方案本身、包括說明書在內的整個申請文件、相關審查檔案以及本領域的技術現狀和侵權技術方案等因素，并結合與該技術特征及技術方案相應的功能或者效果來綜合考慮。
同理，下文的“含有功能或者效果要素”也按同樣方式理解和處理。含有功能或者效果要素的特殊技術特征又可以分為如下三種情形： [7]
第一種情況
既含有結構、方位和連接關系，或組成成分和比例，或步驟和條件等非功能性要素，又含有功能或效果要素的特殊技術特征，在滿足一定條件下本質上仍是一般技術特征。[8]
第二種情況
以功能或者效果性語言表述，但已經成為本領域的通用技術術語或僅通過閱讀權利要求即可直接、明確地確定實現上述功能或者效果的具體實施方式的特殊技術特征，一般也不認定為功能性特征。
如“定位槽”是本領域普遍知悉、約定俗成的概念，并非功能性技術特征。[9]
類似地，隔熱墊、驅動部件也可認為是本領域普遍知悉，約定俗成的概念，一般也不認為是功能性特征。
第三種情況
只含有或者主要是功能或者效果要素而構成《解釋（二）》第八條所述的功能性特征。[10]
技術特征的具體劃分
可以先按“手段劃分”分解出初步的各個技術特征，再按“作用劃分”或“功能劃分”對應“獨立的一定技術功能”對上述各個初步技術特征進行微調，最后再根據“各個技術特征的有機結合即為整個技術方案”和“各個技術作用或功能的匯總應為技術方案所能達到的全部作用、功能或效果”進行總體核對。
當然，也可以反過來，先按“作用劃分”或“功能劃分”對應“獨立的一定技術作用或功能”分解出初步的各個技術特征，再按“手段劃分”進行微調，最后進行匯總核對。
這兩種兼顧方式得到的技術特征總體上應無實質性差別，可以視權利要求技術方案的具體情況及分解技術單元和相應獨立技術作用或功能的難易程度來靈活運用。
以先“手段劃分”、后“作用劃分”或“功能劃分”為例，根據權利要求文字記載的技術方案的基本物理結構：結構、方位和連接關系；或者組成成分和比例；或者步驟和條件等，分解成各級技術單元。
至于分解技術單元到何種級別程度（是最小還是較?。?，要根據技術方案本身、包括說明書在內的整個申請文件、相關審查檔案以及本領域的技術現狀和侵權技術方案等因素來綜合考慮，使劃分確定的技術單元與該層級功能和效果相適應。
如果劃分的技術單元不能找到或者不容易找到完全對應的作用或功能，則就應在該技術單元主要要素的基礎上進行調整其次要構成要素，比如通過從另一技術特征補入或者挪入另一技術特征的方式，對結構要素調整其連接關系等。
二、上述技術特征劃分方式的簡要思考
上述技術特征劃分方式更契合新穎性判斷的實質，即確定專利或專利申請的技術方案與對比文件（現有技術和抵觸申請）的技術方案相比是否屬于“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”，在技術領域、所解決的技術問題、技術方案和預期效果方面是否實質上相同。
新穎性的判斷過程看似將專利技術方案的技術特征逐一與某一對比文件（包括現有技術和抵觸申請）技術方案的相應技術特征進行比對，但這只是判斷的形式過程，實際上在比對前劃分技術特征時不僅要看技術手段，而且要看相應的作用、效果或功能，再進行技術特征逐一比對，最后再判斷兩種技術方案在整體上是否構成“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”。
如果在判斷技術特征是否被對比文件所公開時只是機械地按手段劃分各個技術特征并逐一比對，而忽略每個技術特征的作用，則很可能在新穎性評價時產生誤判。
上述技術特征劃分方式也反映了創(chuàng)造性判斷的實質，即確定現有技術的組合是否存在得到專利或專利申請技術方案的啟示。
在創(chuàng)造性判斷“三步法”的第一步，采用“手段劃分”和“作用劃分”或“功能劃分”兼顧的技術特征劃分方式，可以避免誤判區(qū)別技術特征（理由見前面對新穎性的分析）。
另外，采用這種劃分方式也可以避免“在相同現有技術、不同組合順序（即最接近的對比文件不同）的情形下會有不同的判斷結果”這種邏輯上的悖論。
比如，對于專利或專利申請的某一技術特征A，說明書記載的對應作用或功能為a，如果在對比文件1中沒有提及相應的技術手段，在對比文件2中雖然提到了相關的技術手段但公開的作用為b。
在以對比文件1為最接近現有技術時，在“三步法”的第一步可以確定A為區(qū)別技術特征，在第三步“顯而易見性”判斷時，由于所述區(qū)別特征A的技術手段在該對比文件2中所起的作用與其在本專利或本申請中所起的作用并不相同，從而可認定現有技術中并不存在技術啟示，從而本專利或本申請的技術方案具有創(chuàng)造性。
如果以對比文件2為最接近現有技術時，如果只按“手段劃分”技術特征，則技術特征A就會被認定為已經被對比文件2公開而不是區(qū)別技術特征，從而本專利或本申請的技術方案就有可能被認定為不具有創(chuàng)造性。
如果兼顧“手段劃分”和“作用劃分”或“功能劃分”則不會存在這種不一致的判斷結論，因為此時無論是以對比文件1還是對比文件2為最接近現有技術，技術特征A因為與現有技術在技術手段或功能、作用方面的不同，都會被認定為區(qū)別技術特征。
技術特征的前述定義和劃分方式有助于正確判斷專利獨立權利要求的技術方案是否缺乏必要技術特征。全部技術特征的有機組合構成技術方案整體，如果專利獨立權利要求各個技術特征各自作用的有機匯總正好能解決專利的技術問題并達到專利的效果、功能或作用，則具備了全部必要技術特征，反之則缺乏某（些）必要技術特征。
同樣，技術特征的前述定義和劃分方式也有助于在撰寫獨立權利要求時確定是否缺少必要技術特征或者包含了多余的技術特征。
上述技術特征劃分方式體現了專利侵權判定的實質，即確定是否存在“未經專利權人許可實施其專利，也就是使用專利權利要求的技術方案”的情形。
我國專利侵權訴訟審判實踐中采用“全面覆蓋原則”進行侵權比對，即將專利權利要求的技術方案和被控侵權的技術方案分別劃分技術特征，并逐一比對各個技術特征是否相同或者等同，從而確定是否構成侵權。
筆者認為，技術特征逐一比對只是侵權判定的形式過程，實質上應判斷專利的技術方案是否被“未經許可使用”。即在對兩種技術方案劃分技術特征和侵權比對時要“手段劃分”和“功能劃分”兼顧，從而不僅判斷被控侵權的技術方案是否全面覆蓋專利權利要求技術方案的全部技術特征，而且也判斷被控侵權的技術方案是否使用了專利權利要求技術方案整體并實現了實質上相同的功能或效果。
如果只按“手段劃分”技術特征而忽視各個技術特征從手段及功能有機組合的整體技術方案，則很有可能適用機械式“全面覆蓋”后得出偏頗的侵權比對結論。
三、有關技術特征劃分的適用案例分析
筆者下面按先“手段劃分”后“功能劃分”兼顧的方法，以兩個案例為例推演在專利侵權訴訟中技術特征的劃分方法。[11]
前述3802號案
本案的一個爭議焦點是權利要求1的相關用語“其（調節(jié)拉桿）兩端分別套設有彈簧，在彈簧的外圍套有孔徑小于彈簧直徑的套體”如何劃分技術特征和侵權比對。
二審法院將涉案專利權利要求記載的“套體”作為單獨的技術特征，在此基礎上進行侵權比對，進而以被訴侵權產品缺少套體特征為由認定未落入涉案專利權保護范圍。
最高院認定，應當將“其兩端分別套設有彈簧，在彈簧的外圍套設有孔徑小于彈簧直徑的套體”作為一個獨立的技術特征。因為，“套體”雖然是一個部件，但其功能和效果必須依賴于彈簧的配合才能實現，兩者相互配合才能在整體技術方案中發(fā)揮作用。
最高院進而認定侵權產品與專利兩者相應特征屬于等同技術特征，因為“被訴侵權產品是通過在調節(jié)拉桿兩端設置銷軸并掛設彈簧的方式實現相應的功能，而涉案專利則是通過在調節(jié)拉桿兩端設置套體并套裝彈簧的方式實現相應功能。兩者……，均是利用了彈簧具有回復力的基本性質，手段基本相同，實現利用其回復力使得銷體和卡槽扣緊的功能，并且兩者所能達到的效果基本相同。而且，采用彈簧拉伸還是壓縮的方式對于本領域普通技術人員來說是容易聯想到的。”
根據涉案專利說明書和附圖的記載內容并綜合考慮權利要求1的整體技術方案及全部功能，筆者將專利權利要求1的技術特征先按“手段劃分”分解為五個技術特征（見表1）。其中技術特征1.1為主題名稱限定的輔助技術特征，技術特征1.2-1.5為四個基本技術特征，其中有爭議的部分涉及技術特征1.5。
根據說明書[0010]段及附圖的相應記載，采用“調節(jié)拉桿端部套有彈簧，且套體的孔徑小于彈簧直徑”的技術手段，來實現這樣的功能“這樣彈簧就會被壓縮，對調節(jié)拉桿產生一個回復力。在將調節(jié)拉桿的銷體放置所需的卡槽內后就會自動復位，使得銷體和卡槽扣緊”。
可見，實現上述功能的技術單元并不是僅靠“套體”一個部件，而是外圍的小孔徑套體必須要依賴于彈簧的配合才能實現“利用了彈簧具有回復力，使得銷體和卡槽扣緊，調節(jié)椅體高度”的功能。
因此，按“手段劃分”的上述技術特征“其兩端分別套設有彈簧，在彈簧的外圍套設有孔徑小于彈簧直徑的套體”與按“功能劃分”的結果相適應，可以作為一個獨立的技術特征。
筆者通過上述技術特征劃分方式得到了與最高院一致的侵權比對和判斷結論。二審法院將技術特征1.5中的“套體”劃為一個獨立的技術特征是單純按部件（即手段）來劃分，割裂了“手段”和“功能”之間的密切聯系。
表1 涉案專利200510060680.7權利要求1的技術特征劃分
（2019）最高法民再348號案（“348號案”）
348號案中有爭議的技術特征涉及權利要求1中的用語“該吸納滾輪機構包括第一電機、與第一電機動力連接的傳動組件、與傳動組件連接的一級滾軸組件……”（“爭議內容”）。
一審、二審法院和最高院對被訴侵權產品的相應技術手段認定方面沒有爭議，即為“被訴侵權產品的減速電機軸通過減速齒輪組件與有凸點的軸相連在一起，從而減速齒輪屬于減速電機的組成部分。被訴侵權產品通過將減速電機軸插入滾軸組件的凹槽中以實現動力傳遞，其傳動方式是通過直接連接實現的?！?/p> 一審和二審法院都認定權利要求1中“傳動組件”為功能性特征；同時認定被訴侵權產品中的減速電機與權利要求1所述傳動組件等同，從而侵權成立。 最高院在348號案判決書中同樣認定權利要求1中“傳動組件”為功能性特征。不過，與一審、二審判決不同的是，最高院認為，被訴侵權產品的減速機構和涉案專利的“傳動組件”二者技術手段、功能和效果既不相同亦不等同，從而被訴侵權產品缺少權利要求1中的“傳動組件”而不構成侵權。 其主要理由在于“減速電機是一種將電機和減速機構集成在一起的一體化電機，本領域技術人員通常將減速電機看作電機與減速機構的組合，認為屬于一個整體。而減速機構作為減速電機的一部分，其主要功能為減速動力輸出。被訴侵權產品的電機軸通過齒輪組件與有凸點的軸相連在一起，上述組件均應當屬于減速電機的組成部分。被訴侵權產品通過將減速電機軸插入滾軸組件的凹槽中以實現動力傳遞，其傳動方式是通過直接連接實現的。而涉案專利權利要求1所述‘傳動組件’獨立于電機之外，不屬于電機的組成部分，其功能是將電機的力傳導給滾軸，從而實現將電機一同封裝在機械結構內還能實現驅動滾軸?！?nbsp; 348號案再審判決中實際上是將權利要求1中的“傳動組件”術語劃為一個單獨的技術特征，電機通過單獨的“傳動組件”間接連接驅動滾軸組件；同時將減速機構看作減速電機的一部分（屬于一個整體）而劃為一個技術特征，與專利的“電機”這一技術特征對應，并認為被訴侵權產品沒有單獨的傳動組件，是（減速）電機直接連接滾軸組件（減速電機軸插入滾軸組件的凹槽中）實現動力傳遞，所以被訴侵權產品缺少“傳動組件”這一技術特征。 筆者按前述的兼顧“手段劃分”與“功能劃分”的方式，對權利要求1的“傳動組件”和被訴侵權產品中“減速電機”相關技術特征進行劃分和比對如下： 首先，進行技術特征的劃分。將權利要求1爭議內容稍加梳理后按“手段劃分”為技術特征：“傳動組件，與第一電機動力連接，并連接一級滾軸組件”，其對應的功能為“傳動動力，將電機的動力（隱含是減速）傳遞給滾軸”。 這樣劃分后該技術特征既含有“傳動、動力”功能要素，又包括“與第一電機連接，并連接一級滾軸組件”兩個連接關系要素。 被訴侵權產品的技術方案中的減速電機在技術手段（即結構）上包括電機和集成在一起的減速齒輪，整體上對應了兩個功能：“（減速）傳動”和“（在主控PCB指令下）電能轉換為機械能為吸納滾輪機構提供動力源”。從而將被訴侵權產品的技術方案類似地按“手段劃分”與“功能劃分”劃為兩個技術特征：“電機”（電能轉換成機械能提供動力源）和“減速齒輪”（實現減速傳動功能），其中與涉案專利的 “傳動組件”相應的技術特征為“減速齒輪”。 其次，將權利要求1的“傳動組件”與被訴侵權產品的對應技術特征進行手段、功能和效果的比對。涉案專利的“傳動組件”技術特征對應的技術手段為：“電源進入充電時，（在主控PCB指令下）傳動組件（皮帶輪或齒輪等）受第一電機驅動而轉動、傳動組件（皮帶輪或齒輪等）（隱含為減速）帶動一級滾軸組件，（一級滾軸組件傳送電源吸納進入充電）；（充電完成后）退回電源時反之逆操作”。而被訴侵權產品的技術方案對應的技術手段為“電源進入充電時，（在主控PCB指令下）減速齒輪隨（集成的）減速電機啟動而減速轉動，（減速電機的）減速齒輪輸出軸直接連接驅動一級滾軸組件；（一級滾軸組件傳送電源吸納進入充電）；（充電完成后）退回電源時反之逆操作”。 可見，涉案專利的“傳動組件”技術特征與被訴侵權產品的相應技術特征“減速齒輪”的區(qū)別僅在于減速傳動的具體方式不同，而皮帶輪傳動和齒輪傳動都是機械領域的常規(guī)傳動方式，因此兩者應當被認為采用了“基本相同的技術手段”。 涉案專利的“傳動組件”和被訴侵權產品的“減速齒輪”具有相同的功能和效果“傳動動力（隱含是減速傳動），將電機的動力傳遞給一級滾軸組件、用戶操作簡單方便、安全性能高、用戶體驗好”。 而且，這是本領域普通技術人員無需創(chuàng)造性勞動就容易想到的。所以，被訴侵權產品的“減速齒輪”與涉案專利的“傳動組件”構成等同。 最高院在348號案判決書中認為，“劃分權利要求的技術特征時，一般應把能夠實現一種相對獨立的技術功能的技術單元作為一個技術特征，不宜把實現不同技術功能的多個技術單元劃定為一個技術特征。” 筆者認為，對涉案專利和被訴侵權產品的技術方案都應適用同樣的技術特征劃分標準：實現一種相對獨立的技術功能的技術單元作為一個技術特征、不同技術功能的多個技術單元劃定為多個相應的技術特征。 筆者對348號案爭議內容推演的技術特征劃分的過程和結論與348號案再審判決有所不同。筆者的觀點僅供各位同仁討論和參考，不當之處請多包涵。 - 結語 - “手段劃分”和“作用劃分”或“功能劃分”兼顧是劃分技術特征的一種較好方式，能較好地解讀技術特征的構成及功能，從而比較合理地解釋技術方案的內容、功能和保護范圍，這對進行侵權比對也建立了良好的基礎。 這種技術特征劃分方式同樣也可以參考適用在專利授權和確權程序進行新穎性和創(chuàng)造性相對于現有技術方案對專利申請或專利權利要求技術方案進行技術特征劃分，以及評判獨立權利要求是否具備了能解決相關技術問題、實現相應技術效果或功能的必要技術特征。 在專利授權和確權程序劃分專利申請或專利的技術特征和現有技術的相關特征，以及在專利侵權訴訟中劃分涉案專利和侵權技術方案的相關特征時，都應遵循基本相同的劃分標準和尺度，即都要兼顧“手段劃分”和“作用劃分”或“功能劃分”。 為了消除目前技術特征劃分存在的標準和操作尺度不統(tǒng)一的現象，筆者覺得很有必要盡快立法定義“技術特征”，并建立技術特征劃分的操作規(guī)范，以更好地界定權利要求的內容和解釋權利要求的保護范圍，以及更加統(tǒng)一區(qū)別技術特征判定和侵權比對尺度。
