動態(tài)與觀點
證監(jiān)會于2020年8月28日發(fā)布《公開募集證券投資基金銷售機構監(jiān)督管理辦法》（證監(jiān)會令第175號，以下簡稱《銷售辦法》），并于2020年10月1日起施行。與證監(jiān)會2013年修訂發(fā)布的《證券投資基金銷售管理辦法》（91號令）相比，《銷售辦法》從業(yè)務監(jiān)管轉向機構監(jiān)管（監(jiān)管對象包括商業(yè)銀行、證券公司、期貨公司、保險公司、保險經(jīng)紀公司、保險代理公司、證券投資咨詢機構、獨立基金銷售機構），并就基金銷售機構的準入、銷售業(yè)務規(guī)范、內部控制及風險管理做出了相應規(guī)范，同時特別設立專章就銷售私募基金應注意事項作出了明確要求。本文擬站在私募基金管理人角度，就《銷售辦法》生效后，對私募基金代銷的要點及注意事項進行梳理，希望可以對各私募基金管理人合規(guī)運行起到幫助。
代銷機構的準入：
根據(jù)《銷售辦法》第二十七條第二款，“基金管理人應當制定基金銷售機構準入的標準和程序，審慎選擇基金銷售機構，并定期開展再評估”。
根據(jù)《證券投資基金銷售適用性指導意見》第十條,“基金管理人通過對基金代銷機構進行審慎調查，了解基金代銷機構的內部控制情況、信息管理平臺建設、賬戶管理制度、銷售人員能力和持續(xù)營銷能力，并可將調查結果作為選擇基金代銷機構的重要依據(jù)”，第十一條“開展審慎調查應當優(yōu)先根據(jù)被調查方公開披露的信息進行；接受被調查方提供的非公開信息使用的，必須對信息的適當性實施盡職甄別”。
根據(jù)《私募投資基金募集行為管理辦法》第二條，“……在中國證監(jiān)會注冊取得基金銷售業(yè)務資格并已成為中國基金業(yè)協(xié)會會員的機構（以下簡稱基金銷售機構）可以受私募基金管理人的委托募集私募基金……”。
因此，私募基金管理人需審慎選擇合作伙伴，制定代銷機構準入的條件及程序，同時需定期對代銷機構的內部控制情況、信息管理平臺建設、賬戶管理制度、銷售人員能力和持續(xù)營銷能力等內容進行再評估，以及時發(fā)現(xiàn)潛在風險。代銷機構需取得銷售資質且已成為基金業(yè)協(xié)會會員。
根據(jù)基金業(yè)協(xié)會公示信息，目前共計425家公募基金銷售機構，最近一家取得銷售資質的公司為青島意才基金銷售有限公司，于2019年10月獲批。
代銷協(xié)議注意事項：
1. 代銷協(xié)議應作為基金合同附件
根據(jù)《私募投資基金募集行為管理辦法》第八條：
“私募基金管理人委托基金銷售機構募集私募基金的，應當以書面形式簽訂基金銷售協(xié)議，并將協(xié)議中關于私募基金管理人與基金銷售機構權利義務劃分以及其他涉及投資者利益的部分作為基金合同的附件?；痄N售機構負責向投資者說明相關內容?；痄N售協(xié)議與作為基金合同附件的關于基金銷售的內容不一致的，以基金合同附件為準”。
因此，基金管理人選擇代銷方式募集資金的，需與代銷機構簽署代銷協(xié)議，就管理人與代銷機構之間的權利義務劃分及其他涉及投資人利益的內容作出約定，該代銷協(xié)議同時需作為基金合同附件。協(xié)議內容由代銷機構負責與投資人釋明。
2. 代銷協(xié)議主要條款
根據(jù)證監(jiān)會《關于實施<公開募集證券投資基金銷售機構監(jiān)督管理辦法>的規(guī)定》，基金銷售機構與基金管理人簽訂的書面銷售協(xié)議，應當至少包括以下內容：
“（一）投資人聯(lián)系方式等投資人資料的保存及交互方式；
（二）信息服務及對投資人持續(xù)服務的責任劃分；
（三）反洗錢、反恐怖融資及非居民金融賬戶涉稅信息盡職調查等職責的履行及責任劃分；
（四）基金銷售信息交換及資金交收權利義務；
（五）銷售費用分配的比例和方式；
（六）基金銷售機構業(yè)務終止時的投資人服務安排。”
因此，在私募基金的募集推介、投資者適當性以及信息披露方面，證監(jiān)會并未作出明確指示應由哪方履行職責，而是由基金銷售機構與基金管理人自行協(xié)商確定即可。
一般而言，代銷協(xié)議中，基金代銷機構主要承擔如下職責：投資人賬戶管理（開戶、銷戶、信息變更）、交易管理（基金的認購、申購、贖回、收益分配）、資金交收及結算、基金的推介及投資者適當性管理等。
根據(jù)《私募投資基金募集行為管理辦法》第七條，“……委托基金銷售機構募集私募基金的，不得因委托募集免除私募基金管理人依法承擔的責任”。
因此，基金管理人應承擔的責任并不因代銷而免除。同時結合《銷售辦法》規(guī)定的管理人及代銷機構自行確定各自的權利義務，為充分保障管理人權益，管理人可在代銷協(xié)議中約定享有對基金相關信息的調閱及檢查權利。但基金合同、募集說明書、風險揭示書、相關公告、定期報告等文件則應由管理人負責制作。
客戶維護費：
根據(jù)證監(jiān)會《關于實施<公開募集證券投資基金銷售機構監(jiān)督管理辦法>的規(guī)定》：
“基金管理人與基金銷售機構可以在基金銷售協(xié)議中約定，依據(jù)基金銷售機構銷售基金的保有量提取一定比例的客戶維護費，用于向基金銷售機構支付基金銷售及客戶服務活動中產(chǎn)生的相關費用。其中，對于向個人投資者銷售所形成的保有量，客戶維護費占基金管理費的約定比率不得超過50％；對于向非個人投資者銷售所形成的保有量，客戶維護費占基金管理費的約定比率不得超過30％。”
投資人直接向基金管理人認購、申購基金份額的，基金管理人不得通過支付客戶維護費等方式返還或者變相返還管理費。
投資人購入基金前，基金銷售機構應當以書面形式揭示所購基金客戶維護費水平。相關格式文本由中國證券投資基金業(yè)協(xié)會負責發(fā)布和更新”。
因此，基金管理人可以與代銷機構就“尾隨傭金”作出約定，但尾隨傭金占管理費的比例需根據(jù)投資人類別而區(qū)別對待。同時，尾隨傭金的收取方式及金額需以書面形式向投資人披露。
責任劃分：
根據(jù)《全國法院民商事審判工作會議紀要》：
“74.【責任主體】金融產(chǎn)品發(fā)行人、銷售者未盡適當性義務，導致金融消費者在購買金融產(chǎn)品過程中遭受損失的，金融消費者既可以請求金融產(chǎn)品的發(fā)行人承擔賠償責任，也可以請求金融產(chǎn)品的銷售者承擔賠償責任，還可以根據(jù)《民法總則》第167條的規(guī)定，請求金融產(chǎn)品的發(fā)行人、銷售者共同承擔連帶賠償責任。發(fā)行人、銷售者請求人民法院明確各自的責任份額的，人民法院可以在判決發(fā)行人、銷售者對金融消費者承擔連帶賠償責任的同時，明確發(fā)行人、銷售者在實際承擔了賠償責任后，有權向責任方追償其應當承擔的賠償份額?！币虼?，為加強自身風險控制，管理人需對代銷機構的適當性責任的履行情況進行監(jiān)督，防止引發(fā)訴訟風險。
結語：
本次《銷售辦法》修訂就基金銷售機構的準入、銷售業(yè)務規(guī)范、內部控制及風險管理做出了相應規(guī)范，銷售機構應依據(jù)新規(guī)完善內控和風險管理。恒都律師始終堅持“以客戶為中心”的原則，依靠專業(yè)的素養(yǎng)及強大的律師團隊，不斷攻堅，從而確保我們每一個服務客戶的合法利益都能夠得到切實維護和保障。
