動態(tài)與觀點
- 引言 -
商標反向混淆作為商標侵權的一種新的形式，逐漸在司法實踐中適用，但是，由于沒有明確的立法規(guī)范，加之我國實行商標民事侵權與商標授權確權的二元保護體系，法院在認定反向混淆時普遍采取謹慎的態(tài)度。引發(fā)廣泛關注的新百倫案件是典型的商標反向混淆侵權案件，該案賠償數(shù)額從一審9800萬元的高價賠償變更為二審500萬元[1]，這一數(shù)額的驟降也體現(xiàn)了這一點。
- 探討 -
一、商標反向混淆的概念與法理基礎
商標侵權中的混淆一般是指在后商標使用人使用侵權商標使相關公眾認為侵權的商品或服務來源于商標權人。這種“正向混淆”主要是為了攀附在先商標權人的商譽獲利，不正當?shù)乩昧松虡藱嗳送ㄟ^投入精力、勞動力積累的知名度。
“商標反向混淆”是指在后商標使用人未經許可使用與在先商標權人相同或近似的商標，通過各種營銷手段，將侵權商標與其建立起緊密聯(lián)系，使得相關公眾誤認為在先商標權人的商品或服務來源于在后商標使用人，從而侵害在先商標權人的利益[2]，情節(jié)嚴重的，可能吞噬掉在先商標。
商標反向混淆的實質是商標權利人與在后商標使用人的利益沖突[3]。商標的商譽是經營者在實際經營過程中不斷積累起來的，凝聚了經營者的精力和付出。在反向混淆中，由于商標在后使用人通常是經濟實力或營銷能力強的大型企業(yè)，通過各種廣告、宣傳使得侵權商標在消費者中產生了根深蒂固的印象，對于商標權人來說，想要消除這種關聯(lián)十分困難。
以新百倫案件為例，時至今日，普通消費者恐怕還是不明白為何籍籍無名的“百倫”、“新百倫”品牌竟然是正版。在天貓、京東搜索“新百倫”，正版“新百倫”的鞋子還是在一片盜版中艱難求生。本是正當?shù)纳虡藱嗬?，卻被消費者反認為是盜版品牌，“百倫”、“新百倫”商標的權利人要想正名必然得花費更多的投入，這對于一般的中小企業(yè)來說是難以實現(xiàn)的，明顯有悖公平正義。因此，在反向混淆判定中如果過分偏向在后商標使用人，可能會擾亂商標注冊的市場秩序，侵害商標權人的正當權益[4]。
但是，反向混淆也不應盲目成為商標權人謀取不當利益及對抗在后商標使用人的工具。我國長期存在著商標囤積和搶注現(xiàn)象，如果在侵權判定中一味地給予商標權利人傾向性的保護，可能會助長我國商標注冊領域的搶注之風[5]。先行搶注商標，等大企業(yè)不經意間形成侵權規(guī)模之時再行維權之舉，如此盤算也不可取。
二、反向混淆的認定與比例原則
商標反向混淆最早來源于美國法院的司法實踐，但是，無論是美國還是中國，對于反向混淆的構成要件都沒有明確規(guī)定。因此，我國法院遇到此類案件，只能參照商標混淆的法律條文及相關理論判決。通過理論與實踐的不斷摸索與拓展，司法實踐逐漸將其認定落腳于商標法的立法目的與比例原則。
《商標法》的立法宗旨是保護商標區(qū)分商品與服務來源的功能，商標的區(qū)分功能主要體現(xiàn)在商標的顯著性和知名度。最高法院在審理“奧普”案時認定“對于商標權的保護強度，應當與其應有的顯著性和知名度相適應[6]”。
具體到商標反向混淆中，商標所有人對商標投入的精力和創(chuàng)新度越高，商標顯著性和知名度就越強，相應地，商標所獲得的保護力度和保護范圍越大。反之，如果商標權人的商標顯著性和知名度越弱，獲得的商標保護越弱。堅決杜絕“你弱你有理”的畸形保護。
在“奧普”案中，在先商標由中文“奧普”與英文“aopu”組成，中文標識“奧普”為臆造詞，具有較強的固有顯著性。但是，法院查明，在在先商標申請之前，“奧普”標識已經經過杭州奧普衛(wèi)廚科技有限公司(以下簡稱“奧普衛(wèi)廚公司”)的使用在關聯(lián)產品上具有一定的知名度，換言之，“奧普”文字的顯著性和知名度主要來自奧普衛(wèi)廚公司的使用和貢獻，結合奧普衛(wèi)廚公司在使用時明顯標注其企業(yè)名稱和注冊商標、不具有惡意的情形，法院最終認定奧普衛(wèi)廚公司不構成商標侵權。
在“MK”案件中，在先商標“mk”是兩個小寫字母的簡單組合，固有顯著性較低，而且沒有證據(jù)可以證明該商標經過商標權人的使用獲得了顯著性和知名度。在后使用人邁可寇斯(瑞士)國際股份有限公司使用的標識“MK”字體設計與在先商標不同，作為“MICHAELKORS”的簡稱通常與MICHAELKORS”商標同時進行使用。并且，由于二者商品價格差距較大，消費群體有明顯區(qū)分，相關公眾不會對在先商標與在后使用的商標產生混淆或誤認，法院最終認定不構成侵權[7]。
以上兩個案件，法院在認定商標反向混淆時主要考慮了在先商標的顯著性、知名度及貢獻來源，綜合被訴侵權標識的使用情況，在后商標使用人的主觀狀態(tài)，相關公眾的混淆情況等，基于具體的事實與證據(jù)，進而作出不侵權判定。
- 結語 -
現(xiàn)今，“商標反向混淆”適用的法律依據(jù)尚不明確，因此，我們更應謹慎對待反向混淆商標侵權的風險，并主動規(guī)避。
[1] （2015）粵高法民三終字第444號
[2] 齊佳勝. 商標反向混淆侵權的法律規(guī)制研究[J]. 法制博覽, 2019, P.21.
[3] 齊佳勝. 商標反向混淆侵權的法律規(guī)制研究[J]. 法制博覽, 2019, P.21.
[4] 張愛國 商標"反向混淆"理論初探一一以案例為視角[J] 電子知識產權, 2007, (8)
[5] 劉小鵬. 從新百倫案看我國商標侵權賠償原則的司法適用[J]. 知識產權, 2015, 76-83.
[6]（2016）最高法民再216號
[7]（2019）最高法民申6283號
參考文獻：
1. 劉小鵬. 從新百倫案看我國商標侵權賠償原則的司法適用[J]. 知識產權, 2015, 76-83.
2. 齊佳勝. 商標反向混淆侵權的法律規(guī)制研究[J]. 法制博覽, 2019, P.21-23.
3. 張愛國 商標"反向混淆"理論初探一一以案例為視角[J] 電子知識產權, 2007, (8)
案例：
1. （2015）粵高法民三終字第444號
2. （2016）最高法民再216號
3. （2019）最高法民申6283號
