動(dòng)態(tài)與觀點(diǎn)
假設(shè)一個(gè)外國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資人A（一自然人）欲收購(gòu)中國(guó)的一家內(nèi)資企業(yè)（見(jiàn)以下交易結(jié)構(gòu)圖中的“目標(biāo)公司”），他希望律師能幫他設(shè)計(jì)一下境外持股結(jié)構(gòu)，以實(shí)現(xiàn)以下商業(yè)目的：
（a）便于目標(biāo)公司未來(lái)在美國(guó)上市；
（b）如A未來(lái)出售目標(biāo)公司股權(quán)，無(wú)需辦理繁瑣的中國(guó)行政程序并避開(kāi)中國(guó)的外匯管制；
（c）從稅收角度考慮，無(wú)論是A取得的來(lái)自目標(biāo)公司的分紅還是A未來(lái)出售目標(biāo)公司所得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，A都希望盡量減少中國(guó)法律要求繳納的所得稅。
對(duì)于A提出的上述要求，我們可能會(huì)設(shè)計(jì)以下交易結(jié)構(gòu)供他參考：
一、設(shè)立開(kāi)曼公司，方便目標(biāo)公司未來(lái)在美國(guó)上市
通過(guò)讓目標(biāo)公司上市實(shí)現(xiàn)股票增值后退出是風(fēng)險(xiǎn)投資人常有的規(guī)劃。但是在國(guó)內(nèi)上市一直存在門(mén)檻高、程序復(fù)雜、周期長(zhǎng)、成本高、不確定因素多的問(wèn)題。
因此，國(guó)內(nèi)企業(yè)經(jīng)常采取海外上市的曲線策略，即實(shí)際投資人在開(kāi)曼群島注冊(cè)一家公司（見(jiàn)交易結(jié)構(gòu)圖中的“開(kāi)曼公司”），由開(kāi)曼公司通過(guò)收購(gòu)、股權(quán)置換等方式直接或間接取得境內(nèi)目標(biāo)公司的控制權(quán)，然后以開(kāi)曼公司的名義申請(qǐng)?jiān)诰惩饨灰姿鲜校鋵?shí)質(zhì)是對(duì)目標(biāo)公司直接或間接持股的股東申請(qǐng)上市。
這種海外上市的好處是成本低、上市程序透明、花費(fèi)時(shí)間短，可以避開(kāi)國(guó)內(nèi)復(fù)雜的審批流程。因?yàn)殚_(kāi)曼公司是離岸公司，不在中國(guó)法律的管轄范圍之內(nèi)，證監(jiān)會(huì)將無(wú)法監(jiān)管。而且比起其他的避稅港（如BVI，百慕大），在開(kāi)曼群島注冊(cè)的離岸公司在國(guó)際上認(rèn)可度高，可以在香港，美國(guó)，新加坡等各大交易所上市。
二、在境外搭建多層結(jié)構(gòu)，便于A未來(lái)出售目標(biāo)公司股權(quán)，避開(kāi)繁瑣的中國(guó)行政程序及外匯管制
能否避開(kāi)繁瑣的中國(guó)行政程序
除了通過(guò)海外間接上市退出，A也考慮未來(lái)通過(guò)出售目標(biāo)公司股權(quán)以退出該投資的可能性。我們可能會(huì)建議A通過(guò)搭建多層境外結(jié)構(gòu)以間接出售目標(biāo)公司股權(quán)。
在A直接持有目標(biāo)公司股權(quán)的情況下，如果A轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司股權(quán)，至少以下的行政程序須在中國(guó)境內(nèi)辦理：
(i) 在工商部門(mén)完成對(duì)目標(biāo)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的變更登記；
(ii) 在開(kāi)戶銀行完成與目標(biāo)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)變更相關(guān)的外匯登記。
以上行政程序至少需要一個(gè)月才能辦理完成。如果A通過(guò)出售開(kāi)曼公司的股份實(shí)現(xiàn)間接轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司給另一境外主體，因目標(biāo)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)保持不變，則可避免辦理上述行政程序。
當(dāng)然，鑒于開(kāi)曼公司未來(lái)可能會(huì)成為上市公司，A有可能想持續(xù)經(jīng)營(yíng)該上市公司，亦方便上市公司未來(lái)拓展不同類型的業(yè)務(wù)，我們建議可以在BVI增設(shè)一層離岸公司（見(jiàn)交易結(jié)構(gòu)圖中的“BVI公司”），以起到一個(gè)緩沖作用。
也就是說(shuō)，設(shè)立BVI公司以后，A未來(lái)可以通過(guò)出讓BVI公司的股份來(lái)處置目標(biāo)公司以維持A作為創(chuàng)始人對(duì)上市公司持股的穩(wěn)定性；如果未來(lái)開(kāi)曼公司開(kāi)拓了新業(yè)務(wù)，也可以在開(kāi)曼公司下另設(shè)新的BVI公司，使得經(jīng)營(yíng)不同業(yè)務(wù)的公司彼此獨(dú)立，為上市公司提供風(fēng)險(xiǎn)隔離，也方便僅針對(duì)任一BVI公司的資產(chǎn)處置。
需要說(shuō)明的是，如果擬受讓方是一境內(nèi)主體，在境外搭建的多層結(jié)構(gòu)的優(yōu)勢(shì)會(huì)削弱。一個(gè)境內(nèi)主體若要收購(gòu)A對(duì)開(kāi)曼公司或開(kāi)曼公司對(duì)BVI公司的持股，須完成與境外投資相關(guān)的商務(wù)部門(mén)和發(fā)改部門(mén)的核準(zhǔn)或備案；如是自然人，還要完成返程投資的外匯登記[1]。因此，境內(nèi)主體收購(gòu)離岸公司的股份反而不如目標(biāo)公司的股權(quán)簡(jiǎn)便易行。
能否避開(kāi)外匯管制
中國(guó)是個(gè)有外匯管制的國(guó)家。在A直接持有目標(biāo)公司股權(quán)的前提下，如A擬出售目標(biāo)公司股權(quán)給境內(nèi)的受讓方，受讓方必須在目標(biāo)公司辦理了外匯登記的前提下才能嚴(yán)格依照外匯登記額度將股權(quán)轉(zhuǎn)讓款匯出境外。因外匯管制，實(shí)踐中股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的匯出缺乏靈活性和彈性：
比如因上述行政流程（i）至（ii）都辦理完成是辦理外匯登記手續(xù)的前提，受讓方只能等到目標(biāo)公司辦理完成外匯登記后才能購(gòu)匯將股權(quán)轉(zhuǎn)讓款匯出。
而有關(guān)目標(biāo)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)變更的工商登記（上述行政流程（i））完成后，公示的登記信息對(duì)不特定的公眾即具有對(duì)抗效力[2]，也就是說(shuō)在辦理行政流程（ii）的幾周（甚至更久）期間，公眾通過(guò)查閱工商登記信息，有理由認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)完畢，股東已經(jīng)變更為受讓方。
而在此期間，A仍要承受受讓方惡意拖欠股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的風(fēng)險(xiǎn)。如果A為了降低風(fēng)險(xiǎn)要求受讓方在辦理工商變更登記前先行支付定金或預(yù)付款，因?yàn)樯形崔k理外匯登記，通常銀行難以將該筆資金匯出。
還比如銀行會(huì)嚴(yán)格基于外匯登記來(lái)辦理資金匯出，如果有其他境內(nèi)主體愿意替受讓方代付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，銀行通常會(huì)因?yàn)槠渌黧w和外匯登記的匯出主體（即受讓方）不符而拒絕辦理資金匯出。
如果A通過(guò)搭建多層境外結(jié)構(gòu)以實(shí)現(xiàn)將目標(biāo)公司股權(quán)間接轉(zhuǎn)讓給另一境外主體，以維持目標(biāo)公司的直接持股結(jié)構(gòu)不變，則無(wú)需辦理外匯登記，股權(quán)轉(zhuǎn)讓款可以在境外支付，無(wú)需跨境流動(dòng)，無(wú)需納入中國(guó)政府的外匯管制，買賣雙方之間可以有更大的意思自治空間來(lái)決定股轉(zhuǎn)款的支付方式和支付時(shí)間。[3]
但是，需要指出的是，對(duì)于擬受讓方是境內(nèi)主體的情形，即便A搭建了多層境外結(jié)構(gòu)，該受讓方無(wú)論是將股權(quán)轉(zhuǎn)讓款支付給哪個(gè)離岸公司，除非他在境外已有足夠的資金用于支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，只要受讓方需要匯出資金，涉及資金的跨境流動(dòng)，就必然會(huì)納入中國(guó)政府的外匯流出管制。
在人民幣貶值預(yù)期未變，中國(guó)的外匯流出壓力仍然存在的前提下，自2016年下半年以來(lái)外匯管理局收緊境外投資外匯管制的趨勢(shì)在短期內(nèi)可能難有改觀[4]。因此，在境外搭建多層結(jié)構(gòu)能否繞開(kāi)中國(guó)的外匯管制還取決于擬受讓方的具體情況。
三、在境外搭建多層結(jié)構(gòu)能否有效減少中國(guó)法律要求繳納的所得稅
根據(jù)中國(guó)法律須繳納的所得稅
中國(guó)的《個(gè)人所得稅法》不僅以國(guó)籍、居所，還以收入取得地作為征稅標(biāo)準(zhǔn)。也就是說(shuō)，外籍自然人即便不住在中國(guó)，也須就自中國(guó)境內(nèi)取得的所得繳納個(gè)人所得稅[5]。
如果A直接持有目標(biāo)公司股權(quán)，那么無(wú)論是A就目標(biāo)公司分紅取得的收益還是日后轉(zhuǎn)讓該股權(quán)所得的收益，都要繳納個(gè)人所得稅，稅率是20%。
而如果A通過(guò)一家離岸公司間接持有目標(biāo)公司股權(quán)，根據(jù)《企業(yè)所得稅法》及其實(shí)施條例[6]，這家離岸公司作為非居民納稅人，可以就來(lái)自目標(biāo)公司的分紅以及日后轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司所得的收益享受10%的稅率優(yōu)惠。因此，從所得稅的角度來(lái)說(shuō)，我們一般不鼓勵(lì)外國(guó)自然人直接持有目標(biāo)公司股權(quán)。
大陸和香港的雙邊稅收協(xié)定能否適用
在市場(chǎng)上幾乎形成通例，無(wú)論在A和目標(biāo)公司之間搭建了多少層的離岸公司，目標(biāo)公司的直接持股人通常是一家香港公司（見(jiàn)交易結(jié)構(gòu)圖中的“香港公司”）。
坊間不少人認(rèn)為設(shè)立香港公司的目的是目標(biāo)公司向其支付的股息、紅利能享受5%的企業(yè)所得稅優(yōu)惠[7]。
《內(nèi)地和香港特別行政區(qū)關(guān)于對(duì)所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》[8]第十條的確約定了“如果受益所有人是直接擁有支付股息公司至少25%資本的公司，（企業(yè)所得稅）為股息總額的5%”。
但是，《國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于如何理解和認(rèn)定稅收協(xié)定中“受益所有人”的通知》[9]明確規(guī)定上述雙邊協(xié)定所說(shuō)的“受益所有人”須“從事實(shí)質(zhì)性的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。代理人、導(dǎo)管公司等不屬于‘受益所有人’”；“導(dǎo)管公司是指通常以逃避或減少稅收、轉(zhuǎn)移或累積利潤(rùn)等為目的而設(shè)立的公司。這類公司僅在所在國(guó)登記注冊(cè)，以滿足法律所要求的組織形式，而不從事制造、經(jīng)銷、管理等實(shí)質(zhì)性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”。所以，隨著中國(guó)反避稅稅制的不斷完善，沒(méi)有經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)的殼公司現(xiàn)在很難享受該稅收協(xié)定給予的優(yōu)惠待遇。
需要說(shuō)明的是，盡管雙邊協(xié)定規(guī)定的稅收優(yōu)惠待遇難以適用，我們通常還是會(huì)建議增設(shè)香港公司，其中一個(gè)很重要的原因是對(duì)香港公司的主體資格證明進(jìn)行公證認(rèn)證比較方便。
根據(jù)中國(guó)相關(guān)法律，對(duì)于擬直接投資目標(biāo)公司的外國(guó)公司，在新設(shè)或并購(gòu)目標(biāo)公司之前，必須先由所在國(guó)的公證機(jī)關(guān)對(duì)投資主體資格證明進(jìn)行公證，再由中國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)館進(jìn)行認(rèn)證。
對(duì)BVI公司和開(kāi)曼公司而言，由于中國(guó)在BVI和開(kāi)曼尚未設(shè)立使領(lǐng)館，須去英國(guó)辦理相關(guān)認(rèn)證，這不僅成本不低，也耗費(fèi)時(shí)間。而對(duì)于香港公司的主體資格證明，完成公證以后，在中國(guó)法律服務(wù)（香港）有限公司即可完成相關(guān)認(rèn)證。
間接轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司股權(quán)的所得稅問(wèn)題
在A已搭建了多層境外結(jié)構(gòu)（見(jiàn)以上股權(quán)結(jié)構(gòu)圖）的前提下，若A未來(lái)想要出售目標(biāo)公司股權(quán)，A可以間接轉(zhuǎn)讓對(duì)開(kāi)曼公司、BVI公司或香港公司等任一離岸公司的持股，以保持香港公司對(duì)目標(biāo)公司的持股結(jié)構(gòu)穩(wěn)定不變。BVI和開(kāi)曼作為避稅港自然不對(duì)離岸收入征收所得稅，那么是不是也可以借此規(guī)避中國(guó)政府對(duì)香港公司征收的企業(yè)所得稅呢？
根據(jù)稅務(wù)總局的反避稅規(guī)則《關(guān)于非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)企業(yè)所得稅若干問(wèn)題的公告》[10]（“7號(hào)文”），通過(guò)在境外搭建多層離岸公司間接轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司股權(quán)，如果沒(méi)有“合理商業(yè)目的”，也要視同以香港公司名義直接轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司股權(quán)，也要繳納10%的企業(yè)所得稅。7號(hào)文第三條明確了“合理商業(yè)目的”的界定標(biāo)準(zhǔn)：
三、判斷合理商業(yè)目的，應(yīng)整體考慮與間接轉(zhuǎn)讓中國(guó)應(yīng)稅財(cái)產(chǎn)交易相關(guān)的所有安排，結(jié)合實(shí)際情況綜合分析以下相關(guān)因素：
（一）境外企業(yè)股權(quán)主要價(jià)值是否直接或間接來(lái)自于中國(guó)應(yīng)稅財(cái)產(chǎn)；
（二）境外企業(yè)資產(chǎn)是否主要由直接或間接在中國(guó)境內(nèi)的投資構(gòu)成，或其取得的收入是否主要直接或間接來(lái)源于中國(guó)境內(nèi)；
（三）境外企業(yè)及直接或間接持有中國(guó)應(yīng)稅財(cái)產(chǎn)的下屬企業(yè)實(shí)際履行的功能和承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)是否能夠證實(shí)企業(yè)架構(gòu)具有經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)；
（四）境外企業(yè)股東、業(yè)務(wù)模式及相關(guān)組織架構(gòu)的存續(xù)時(shí)間；
（五）間接轉(zhuǎn)讓中國(guó)應(yīng)稅財(cái)產(chǎn)交易在境外應(yīng)繳納所得稅情況；
（六）股權(quán)轉(zhuǎn)讓方間接投資、間接轉(zhuǎn)讓中國(guó)應(yīng)稅財(cái)產(chǎn)交易與直接投資、直接轉(zhuǎn)讓中國(guó)應(yīng)稅財(cái)產(chǎn)交易的可替代性；
（七）間接轉(zhuǎn)讓中國(guó)應(yīng)稅財(cái)產(chǎn)所得在中國(guó)可適用的稅收協(xié)定或安排情況；
（八）其他相關(guān)因素。
所以，根據(jù)7號(hào)文的界定標(biāo)準(zhǔn)，如果設(shè)在BVI、開(kāi)曼這些避稅港的殼公司沒(méi)有實(shí)際開(kāi)展經(jīng)營(yíng)，離岸公司的價(jià)值和收入主要來(lái)自于目標(biāo)公司的實(shí)際運(yùn)營(yíng)，多層離岸公司的設(shè)立在稅務(wù)部門(mén)看來(lái)有明顯避稅之嫌，那么，通過(guò)離岸公司實(shí)現(xiàn)間接轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司的股權(quán)，很有可能會(huì)被認(rèn)定為缺乏“合理商業(yè)目的”。
因此，通過(guò)境外離岸公司間接轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司股權(quán)其實(shí)并不容易規(guī)避10%的企業(yè)所得稅。
總而言之，在境外搭建多層離岸公司，對(duì)自然人A而言，有諸多便利之處，比如方便開(kāi)曼公司未來(lái)在海外上市，間接轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司股權(quán)給任一境外實(shí)體可以繞開(kāi)繁瑣的中國(guó)行政程序和外匯管制，A可避免繳納20%的個(gè)人所得稅等等。
但是，多層境外結(jié)構(gòu)也并非萬(wàn)能，尤其是隨著中國(guó)反避稅制度的不斷完善，很難通過(guò)搭建多層境外結(jié)構(gòu)來(lái)避免或減少繳納企業(yè)所得稅。
注釋與參考文獻(xiàn)：
[1] 即所謂的“37號(hào)文登記”，根據(jù)《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》（匯發(fā)[2014]37號(hào)，國(guó)家外匯管理局頒布，于2014年7月4日生效），境內(nèi)居民直接或間接通過(guò)境外的特殊目的公司對(duì)境內(nèi)開(kāi)展的直接投資活動(dòng)，即通過(guò)新設(shè)、并購(gòu)等方式在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)或項(xiàng)目，須于國(guó)家外匯管理局辦理相應(yīng)的返程投資外匯登記，限于篇幅，本文不詳細(xì)展開(kāi)。
[2] 《公司法》（全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定，于2013年12月28日修訂，于2014年3月1日生效）第三十二條規(guī)定“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱向公司登記機(jī)關(guān)登記;登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對(duì)抗第三人?！?/span>
[3] 需要說(shuō)明的是，即便A直接持有目標(biāo)公司股權(quán)，如果擬受讓方是另一境外主體，因不涉及資金跨境，股權(quán)買賣的雙方對(duì)股轉(zhuǎn)款的支付方式和支付時(shí)間也可以有相對(duì)更靈活的自主安排，但是目標(biāo)公司仍然需要辦理與其股權(quán)結(jié)構(gòu)變更相關(guān)的外匯登記。
[4] 參考《近期中國(guó)境外投資外匯政策簡(jiǎn)介》（作者為世澤律師事務(wù)所的殷利華律師），2017-01-10，https://hk.lexiscn.com/topic/legal.php?tps=cp&act=detail&id=208384&newstype=3&eng=0&keyword=外匯流出%2C流出%2C外匯&crid=fefd230f-ce9b-4fa0-9e59-50036c920f11&prid=c79ab090-6c36-40e0-b300-f9e8d4af0575#firm_info_37
[5] 《個(gè)人所得稅法》第一條規(guī)定：“在中國(guó)境內(nèi)無(wú)住所又不居住或者無(wú)住所而在境內(nèi)居住不滿一年的個(gè)人，從中國(guó)境內(nèi)取得的所得，依照本法規(guī)定繳納個(gè)人所得稅”，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定，于2011年9月1日生效。
[6] 《企業(yè)所得稅法》第三條規(guī)定：“在中國(guó)境內(nèi)未設(shè)立機(jī)構(gòu)、場(chǎng)所的，或者雖設(shè)立機(jī)構(gòu)、場(chǎng)所但取得的所得與其所設(shè)機(jī)構(gòu)、場(chǎng)所沒(méi)有實(shí)際聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)就其來(lái)源于中國(guó)境內(nèi)的所得繳納企業(yè)所得稅”，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定，于2017年2月4日生效。
《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》第九十一條規(guī)定：“非居民企業(yè)取得企業(yè)所得稅法第二十七條第（五）項(xiàng)規(guī)定的所得，減按10%的稅率征收企業(yè)所得稅”，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定，于2011年6月30日生效。
[7]https://www.baidu.com/link?url=4W6rGxSEvinBq2H-iPkelYLvwsCxjhy6VZgwFTysIZzcRoOSVPn7k-_IRp2I10_uc8ouSvzjUinMkIEvI88l-nrEqy7XgI4IeBmyGTvQT_O&wd=&eqid=974795b900024740000000025a9f5bd7
[8] 《內(nèi)地和香港特別行政區(qū)關(guān)于對(duì)所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》，于2006年12月8日生效。
[9] 《國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于如何理解和認(rèn)定稅收協(xié)定中“受益所有人”的通知》（國(guó)稅函[2009]601號(hào)），國(guó)家稅務(wù)總局頒布，于2009年10月27日生效。
[10]《關(guān)于非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)企業(yè)所得稅若干問(wèn)題的公告》（國(guó)稅總局公告2015年第7號(hào)），國(guó)家稅務(wù)總局頒布，于2015年2月3日生效；7號(hào)文廢止并替代了《國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于加強(qiáng)非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》（國(guó)稅函〔2009〕698號(hào)）。
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