動(dòng)態(tài)與觀點(diǎn)
01.適用現(xiàn)狀及原因
司法實(shí)踐中，在適用“欺騙性”“不良影響”“缺乏顯著性”“在先權(quán)利”條款判斷某個(gè)商標(biāo)不具有可注冊(cè)性時(shí)，審查員與法官出現(xiàn)理解上的偏差從而導(dǎo)致發(fā)生混用，比如將本該用“欺騙性”條款規(guī)制的情形用了“不良影響”條款規(guī)制，或是將本該用“在先權(quán)利”或“缺乏顯著性”條款不予注冊(cè)的情形用成了“欺騙性”條款，亦或是出現(xiàn)法院認(rèn)為既帶有欺騙性，又帶有不良影響或缺乏顯著性，可以重疊適用的情形，這并非罕見(jiàn)。
究其原因，筆者認(rèn)為有以下四點(diǎn)。
首先，2013年《商標(biāo)法》修正前對(duì)“欺騙性”條款的機(jī)械定義[1]，即同時(shí)滿足夸大宣傳并帶有欺騙性兩個(gè)要件，使裁判者不得不去借用“在先權(quán)利”“不良影響”條款來(lái)實(shí)現(xiàn)禁止商標(biāo)注冊(cè)的目的；
其次，裁判者對(duì)現(xiàn)行《商標(biāo)法》“不良影響”條款適用條件產(chǎn)生偏差，認(rèn)為其系《商標(biāo)法》第十條規(guī)定的所有禁用條款的兜底條款，而非僅為第十條第八項(xiàng)的兜底條款；
再次，裁判者在對(duì)于某些可能含有表示商品質(zhì)量特點(diǎn)的描述性詞匯時(shí)，主觀上先入為主地認(rèn)為該描述是虛假的，因而判定其具有“欺騙性”，而排除可能應(yīng)以“缺乏顯著性”條款予以規(guī)制的法律適用；
另外，裁判者在考慮某個(gè)商標(biāo)是否會(huì)誤導(dǎo)公眾時(shí)，私有權(quán)利與公共利益概念不清，在適用“在先權(quán)利”保護(hù)或“欺騙性”規(guī)制時(shí)存在裁量尺度不一的情況。
從《商標(biāo)法》的法律設(shè)置上來(lái)看，雖然這幾個(gè)條款都旨在制約商標(biāo)的注冊(cè)，但其調(diào)整范圍各不相同，相互間也不應(yīng)存在重疊或補(bǔ)充適用的關(guān)系，因此，明確“欺騙性”與“不良影響”“缺乏顯著性”“在先權(quán)利”條款的適用界限，厘清商標(biāo)審查的絕對(duì)條件與相對(duì)條件，對(duì)于限縮商標(biāo)審查員與法官的審查權(quán)力邊界是很有必要的。
02.相關(guān)法律規(guī)定及解讀
商標(biāo)的“欺騙性”“不良影響”與“缺乏顯著性”條款分別規(guī)定在《商標(biāo)法》第十條及第十一條中，屬于商標(biāo)不予注冊(cè)的絕對(duì)理由，具體如下。
《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定：“帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用?！?/p>
《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定：“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用?！?/p>
《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定：“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：
（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；
（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；
（三）其他缺乏顯著特征的。
前款所列標(biāo)志經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)?！?/p>
根據(jù)《商標(biāo)法》第三十三條及四十四條的規(guī)定，在商標(biāo)的行政授權(quán)確權(quán)程序（即商標(biāo)的駁回復(fù)審、異議、無(wú)效宣告程序）中，若任何人認(rèn)為該商標(biāo)違反了上述法條，可以向商標(biāo)局提出異議或請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)宣告該注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效。
若該商標(biāo)為注冊(cè)商標(biāo)，商標(biāo)局也可依職權(quán)自行宣告該注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效。也就是說(shuō)，當(dāng)商標(biāo)存在“欺騙性”“不良影響”“缺乏顯著性”這類不予注冊(cè)的絕對(duì)理由時(shí)，對(duì)其提出不予注冊(cè)申請(qǐng)或無(wú)效宣告申請(qǐng)的主體不局限于該商標(biāo)的在先權(quán)利人或利害關(guān)系人，任何人均可以提出上述主張。
不過(guò)，雖然上述條款屬于商標(biāo)注冊(cè)的絕對(duì)要件，但當(dāng)商標(biāo)被判定為具有“欺騙性”“不良影響”或“缺乏顯著性”時(shí)，其法律后果并不相同。
“欺騙性”與“不良影響”條款被規(guī)定到《商標(biāo)法》第十條中，這一條不僅屬于禁止注冊(cè)的情形，還屬于禁止使用的情形，等同于該商標(biāo)在可注冊(cè)性上被判了最嚴(yán)厲的“死刑”。
“缺乏顯著性”條款是在《商標(biāo)法》第十一條中規(guī)定的，該條款屬于禁止注冊(cè)條款，但并未禁止“缺顯”類標(biāo)志的正常使用，且規(guī)定了若這類不具備顯著性的標(biāo)志通過(guò)長(zhǎng)期使用后獲得了具有識(shí)別商品來(lái)源的“第二含義”，就可以作為商標(biāo)注冊(cè)。
此處的“第二含義”是指產(chǎn)生了原敘述性含義以外的新含義，從而使得缺乏顯著性的商標(biāo)逐漸演變成了具有標(biāo)示商品特定來(lái)源功能的一種特殊商標(biāo)。
商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人的在先權(quán)利或利益，這是商標(biāo)注冊(cè)的相對(duì)要件?！霸谙葯?quán)利”被規(guī)定在現(xiàn)行《商標(biāo)法》的第九條和第三十二條中，其中第九條是保護(hù)在先權(quán)利的原則性規(guī)定，第三十二條是對(duì)其的具體規(guī)定，具體如下。
第九條第一款：申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。
第三十二條：申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。
《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定的“在先權(quán)利”并非是被創(chuàng)設(shè)出的新型權(quán)利類型，而是《商標(biāo)法》沒(méi)有特別規(guī)定，但依據(jù)其他法律應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)的，在爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)日之前已經(jīng)合法取得的權(quán)利。
根據(jù)《商標(biāo)法》第三十三條及第四十五條的規(guī)定，“在先權(quán)利”條款的適用必須存在相對(duì)人，其啟動(dòng)必須經(jīng)由在先權(quán)利人或利害關(guān)系人申請(qǐng)。
因而如果與此相關(guān)的權(quán)利主體對(duì)此商標(biāo)權(quán)益的追責(zé)權(quán)利予以放棄，容忍受到侵害的客觀事實(shí)，那么司法機(jī)關(guān)是不能依職權(quán)介入商標(biāo)注冊(cè)不規(guī)范的行為的，這一點(diǎn)與前述“欺騙性”“不良影響”“缺乏顯著性”條款的適用規(guī)則存在明顯區(qū)別。
03.條款適用沖突的具體表現(xiàn)
欺騙性與不良影響、在先權(quán)利的條款適用沖突問(wèn)題與研究
在本文討論的條款適用沖突中，較為典型的混用問(wèn)題經(jīng)常發(fā)生在姓名權(quán)這類在先權(quán)利中。
在“喬丹”案中，最高院明確了在先姓名權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，隨后該規(guī)則被收入到司法解釋中成為類似案件的裁判依據(jù)[2]，開(kāi)創(chuàng)了商標(biāo)法框架下保護(hù)名人姓名權(quán)的制度先河。
隨后《北京市高級(jí)人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》中也對(duì)適用《商標(biāo)法》第三十二條在先姓名權(quán)的內(nèi)涵和外延做了一定界定[3]。
喬丹案前后，司法實(shí)踐中已存在不少將政治、經(jīng)濟(jì)、體育、娛樂(lè)、文化等領(lǐng)域的公眾人物姓名注冊(cè)為商標(biāo)的情形，而“欺騙性”與“不良影響”“在先權(quán)利”的條款適用沖突的問(wèn)題也主要集中在涉及名人姓名權(quán)的問(wèn)題上。
在“李興法”商標(biāo)爭(zhēng)議行政糾紛再審案[4]中，最高院認(rèn)定爭(zhēng)議商標(biāo)由“李興法”文字及圖組成，李興發(fā)生前系茅臺(tái)酒廠的副廠長(zhǎng)，為茅臺(tái)酒的釀造工藝做出一定貢獻(xiàn)，在酒行業(yè)內(nèi)具有一定的知名度和影響力，將其姓名作為商標(biāo)注冊(cè)在“酒精飲料（啤酒除外）”商品上，易使相關(guān)消費(fèi)者將商品的品質(zhì)特點(diǎn)與李興發(fā)本人或茅臺(tái)酒的生產(chǎn)工藝相聯(lián)系，從而誤導(dǎo)消費(fèi)者，并造成不良影響。鑒此，一審、二審法院認(rèn)定爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)違反了商標(biāo)法第十條第一款第（八）項(xiàng)之規(guī)定，并無(wú)不當(dāng)。
該案適用的法律是2001年的《商標(biāo)法》，彼時(shí)關(guān)于第十條第一款第七項(xiàng)“欺騙性”的規(guī)定要求商標(biāo)要同時(shí)符合“夸大宣傳”及“帶有欺騙性”兩個(gè)要件才可以，所以很可能該案是因?yàn)?013年《商標(biāo)法》修正前對(duì)“欺騙性”的機(jī)械定義使裁判者不得不去借用“不良影響”條款這一兜底條款來(lái)實(shí)現(xiàn)禁止其注冊(cè)的目的。
從判決的論證過(guò)程來(lái)看，法院認(rèn)為以不良影響條款予以規(guī)制的主要原因是易使相關(guān)消費(fèi)者將商品的品質(zhì)特點(diǎn)與李興發(fā)本人或茅臺(tái)酒的生產(chǎn)工藝相關(guān)聯(lián)，從而造成對(duì)消費(fèi)者的誤導(dǎo)，如今看來(lái)，此類商標(biāo)權(quán)人申請(qǐng)注冊(cè)該商標(biāo)的意圖就是為了利用將商標(biāo)標(biāo)志與他人在先權(quán)利所聯(lián)系產(chǎn)生的對(duì)應(yīng)關(guān)系，積極追求這種誤導(dǎo)相關(guān)公眾的效果，適用《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)“欺騙性”予以規(guī)制更為合理。
與名人姓名權(quán)相關(guān)的案例還有“李小龍”商標(biāo)異議復(fù)審案[5]，該案中，北京市高級(jí)人民法院（下稱北京高院）認(rèn)為申請(qǐng)商標(biāo)由漢字“李小龍”構(gòu)成，一般消費(fèi)者施以普通注意力，易將其識(shí)別為已逝的武術(shù)宗師、電影明星李小龍的名字，進(jìn)而誤認(rèn)為被異議商標(biāo)所標(biāo)示的商品來(lái)源于李小龍家族或相關(guān)權(quán)利人，或其指定使用的商品與李小龍存在某種特定關(guān)聯(lián)，從而對(duì)社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負(fù)面的影響，被異議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)屬于《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)所指的不得作為商標(biāo)使用的情形。
與前述將“李興發(fā)”商標(biāo)注冊(cè)在酒精飲料等商品上的案件相同的一點(diǎn)是，“李小龍”商標(biāo)異議復(fù)審案同樣適用的是2001年《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)“不良影響”條款，在“欺騙性”條款未修訂前，司法實(shí)踐中不少做法都將“不良影響”條款用作整個(gè)《商標(biāo)法》第十條第一款的兜底條款，而在2013年《商標(biāo)法》修訂后，適用第十條第一款第七項(xiàng)“欺騙性”規(guī)制此類注冊(cè)行為就顯得要比適用“不良影響”條款更為合理。
從學(xué)術(shù)觀點(diǎn)來(lái)看，不少學(xué)者也指出“不良影響”條款不應(yīng)為第十條第一款的兜底條款，孔某認(rèn)為“不良影響”其只能被視為第十條第一款第（八）項(xiàng)的兜底條款[6]。
“不良影響”條款的界定和本質(zhì)，從條文的結(jié)構(gòu)和實(shí)質(zhì)來(lái)看，“有其他不良影響”是和所舉例的“對(duì)社會(huì)主義道德風(fēng)貌有損”的損害水平差不多，并且是“對(duì)社會(huì)主義道德風(fēng)貌有損”條款中沒(méi)有的內(nèi)容，可見(jiàn)第（八）項(xiàng)實(shí)際并不能成為《商標(biāo)法》第十條第一款的兜底條文。
另外，特定民事主體利益的保護(hù)應(yīng)被排除在“不良影響”的適用范圍之外。按條文分類，“不良影響”條款所調(diào)整的事由屬于絕對(duì)事由，不適合適用在針對(duì)指定的民事權(quán)利造成侵害的相對(duì)不允許事由的規(guī)定與限制之中。
上述“李小龍”商標(biāo)案與“李興發(fā)”商標(biāo)案不同的一點(diǎn)是，“李小龍”商標(biāo)是被注冊(cè)在第12類汽車等商品上，李小龍作為一代武術(shù)宗師聞名遐邇，其與“汽車”等商品的關(guān)聯(lián)性并不強(qiáng)，法院在判斷是否損害公眾利益時(shí)也并未論述李小龍先生與涉案商品關(guān)聯(lián)度強(qiáng)弱的問(wèn)題，僅從李小龍較高知名度和影響力這一事實(shí)推論出核準(zhǔn)注冊(cè)該商標(biāo)會(huì)對(duì)社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負(fù)面的影響。
“李興發(fā)”案中法院對(duì)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的商品類型給予了充分考慮，認(rèn)為李興發(fā)對(duì)于酒的生產(chǎn)過(guò)程與制作工藝具有深刻了解，將其姓名作為商標(biāo)注冊(cè)在酒精飲料等商品上，相關(guān)公眾很可能會(huì)對(duì)其產(chǎn)品產(chǎn)生誤解誤認(rèn)。
相較而言，在“汽車”等商品上使用“李小龍”商標(biāo)，對(duì)社會(huì)公眾產(chǎn)生的欺騙性與誤導(dǎo)性并不強(qiáng)。若不考慮關(guān)聯(lián)度大小，徑直用“不良影響”條款或“欺騙性”條款去調(diào)整名人姓名權(quán)作為商標(biāo)注冊(cè)的情形，勢(shì)必會(huì)擴(kuò)大“不良影響”及“欺騙性”條款的適用范圍。
筆者認(rèn)為，規(guī)制此類涉及名人姓名權(quán)的商標(biāo)注冊(cè)行為，在考慮知名人物姓名權(quán)的商標(biāo)權(quán)益保護(hù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)從名人的知名領(lǐng)域與特定商品、服務(wù)分類之間的聯(lián)系緊密程度出發(fā)，來(lái)判斷商標(biāo)的注冊(cè)損害的是公共利益還是私有權(quán)利，如果二者聯(lián)系較為緊密，那么產(chǎn)生誤導(dǎo)消費(fèi)者的欺騙性的可能性就越大，更應(yīng)該用“欺騙性”條款予以規(guī)制，而非“在先權(quán)利”條款，而若名人的知名領(lǐng)域與商標(biāo)使用的商品類別關(guān)聯(lián)度并不強(qiáng)，那么相關(guān)公眾受到誤導(dǎo)與欺騙的概率就會(huì)越低，此時(shí)應(yīng)由權(quán)利人提出權(quán)益?zhèn)€體利益受損，并由“在先權(quán)利”條款調(diào)整更為適宜。
不過(guò)，如若將已故名人的姓名注冊(cè)到與之相差甚遠(yuǎn)甚至有反作用的商品或服務(wù)類別上，是對(duì)公眾人物的不尊重，也會(huì)使公眾在情感上難以接受，可被劃在產(chǎn)生“其他不良影響”之列。
例如，有人申請(qǐng)將“冰心”注冊(cè)在白酒、黃酒和葡萄酒上。但眾所周知，“冰心”是中國(guó)現(xiàn)代小說(shuō)家、散文家、詩(shī)人和翻譯家謝婉瑩的筆名。“出于對(duì)我國(guó)文化傳統(tǒng)、社會(huì)公共利益的維護(hù)及對(duì)冰心先生的尊重，不宜將‘冰心’一詞作為商標(biāo)注冊(cè)、使用，特別是注冊(cè)在白酒、黃酒之類的商品上，否則，易產(chǎn)生不良影響”[7]。
從各個(gè)條款調(diào)整的內(nèi)容來(lái)看，判斷“不良影響”條款中損害公序良俗的具體內(nèi)容是否包括消費(fèi)者誤認(rèn)誤購(gòu)引起的對(duì)消費(fèi)者利益的損害以及損害程度的高低，是分辨應(yīng)以“不良影響”還是“在先權(quán)利”條款規(guī)制欺騙性標(biāo)志的前提。
在第5249331號(hào)“勞合社”商標(biāo)駁回復(fù)審行政案件[8]中，商評(píng)委與法院之間在界定“消費(fèi)者利益”時(shí)就出現(xiàn)了觀點(diǎn)分歧。在該案中，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)為對(duì)消費(fèi)者利益的損害屬于損害公眾利益的范疇，應(yīng)當(dāng)適用“不良影響”條款進(jìn)行規(guī)制；而一、二審法院則做出相反判決，認(rèn)為如果有關(guān)標(biāo)志的注冊(cè)僅損害特定民事權(quán)益，由于商標(biāo)法已經(jīng)另行規(guī)定了救濟(jì)方式和相應(yīng)程序，不宜認(rèn)定其屬于具有其他不良影響的情形。
筆者贊同前案中法院的觀點(diǎn)，認(rèn)為商標(biāo)標(biāo)識(shí)存在欺騙性導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)誤購(gòu)造成的消費(fèi)者利益損害，不屬于“不良影響”條款規(guī)制。
“不良影響”是商標(biāo)法中的公序良俗條款，對(duì)公序良俗的保護(hù)應(yīng)以國(guó)家政治利益為主，主要保障一個(gè)整體性，公眾性的文化權(quán)益，其保護(hù)的客體應(yīng)當(dāng)是公眾利益。
消費(fèi)者權(quán)益雖然指向多數(shù)群體，但在商標(biāo)法相關(guān)公眾[9]概念的限縮下，應(yīng)當(dāng)指意欲購(gòu)買商標(biāo)所標(biāo)示的商品或服務(wù)的人群，即某個(gè)特定的多數(shù)群體，并不能與“社會(huì)公共”的概念等同，對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的救濟(jì)應(yīng)通過(guò)商標(biāo)法中的“在先權(quán)利”條款或其他相對(duì)禁止條款來(lái)實(shí)現(xiàn)，而不應(yīng)一味適用具有公法性質(zhì)的“不良影響”條款。
北京高院也在“Wyeth”、“惠氏”商標(biāo)爭(zhēng)議行政糾紛案[10]中明確了《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)是一個(gè)列舉加概括的例示性規(guī)范，根據(jù)例示性規(guī)范的適用規(guī)則，“其他不良影響”并非兜底條款，僅是指與有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚相類似的，可能對(duì)國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響的情形，屬于禁用禁注的絕對(duì)理由之一，在可以通過(guò)其他條款加以解決的情況下，不適用該條款。
欺騙性與缺乏顯著性的條款適用沖突問(wèn)題與研究
“欺騙性條款”與“缺乏顯著性”條款都涉及到商標(biāo)明示或暗示商品的質(zhì)量、功能等特點(diǎn)及產(chǎn)地的情形，均屬于商標(biāo)注冊(cè)的絕對(duì)要件。
要認(rèn)定欺騙性，前提是標(biāo)志對(duì)商品的產(chǎn)地、原料、內(nèi)容、性質(zhì)、功能、用途、特點(diǎn)等具有一定描述性。
如果標(biāo)志本身沒(méi)有一定的描述性，則相關(guān)公眾無(wú)法將其與商品的產(chǎn)地、原料、內(nèi)容、性質(zhì)、功能、用途、特點(diǎn)等產(chǎn)生聯(lián)系，也就無(wú)從誤認(rèn)進(jìn)而被欺騙。
但二者的區(qū)別還是很明顯的，欺騙性商標(biāo)是指能被識(shí)別為商標(biāo)，但在指定商品或服務(wù)上使用會(huì)引起相關(guān)公眾的誤認(rèn)；后者指不被相關(guān)公眾識(shí)別為商標(biāo)，起不到區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源作用的標(biāo)志。
不過(guò)如前所述，二者在法律適用上最大的區(qū)別在于是否考慮實(shí)際使用情況?！捌垓_性”商標(biāo)是無(wú)法通過(guò)使用排除欺騙性的，而判斷顯著性分兩個(gè)層次[11]，一是相關(guān)公眾的認(rèn)知，二是標(biāo)志與相關(guān)商品或服務(wù)之間的關(guān)系，若“缺乏顯著性”商標(biāo)通過(guò)使用具有了顯著性，是可以核準(zhǔn)注冊(cè)的，即商標(biāo)法第十一條第二款規(guī)定的“獲得顯著性”。
以下“大拇印”案例表現(xiàn)了商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)與法院在針對(duì)“欺騙性”“缺乏顯著性”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存有的差異性，及法院間在程序問(wèn)題上不同的適用態(tài)度。
郴州大拇印防偽科技有限公司曾在第33類“燒酒 米酒”產(chǎn)品上兩次申請(qǐng)注冊(cè)“大拇印 賣方承諾商標(biāo)假一賠百及圖”商標(biāo)，兩度遭遇商評(píng)委與法院觀點(diǎn)不一的情況。
第一次申請(qǐng)商標(biāo)是在2014年，商評(píng)委與北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，申請(qǐng)商標(biāo)中含有“賣方承諾商標(biāo)假一賠百”文字，使用在“葡萄酒”等商品上易使相關(guān)公眾對(duì)商品品質(zhì)等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)，具有欺騙性。
申請(qǐng)人不服并上訴至北京高院[12]，高院認(rèn)為雖然“賣方承諾商標(biāo)假一賠百”具有承諾性質(zhì)，但其承諾的內(nèi)容是“商標(biāo)”的真實(shí)性而非“商品”的真實(shí)性，因此，原審判決及被訴決定有關(guān)“賣方承諾商標(biāo)假一賠百”易被消費(fèi)者誤認(rèn)為對(duì)商品品質(zhì)的承諾，使用在相關(guān)商品上具有欺騙性的認(rèn)定缺乏事實(shí)基礎(chǔ)，本院予以糾正。
不過(guò)同時(shí)北京高院認(rèn)為該申請(qǐng)商標(biāo)在其指定使用的“燒酒、葡萄酒”等全部復(fù)審商品上缺乏作為商品商標(biāo)使用的顯著特征，已構(gòu)成商標(biāo)法第十一條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定的情形，原審判決和被訴決定的相關(guān)法律適用雖不準(zhǔn)確，但其裁判結(jié)論正確。
北京高院認(rèn)為申請(qǐng)商標(biāo)缺乏顯著性的理由是“賣方承諾商標(biāo)假一賠百”的內(nèi)容向相關(guān)公眾傳達(dá)的信息是相關(guān)商品上標(biāo)示的商標(biāo)是真實(shí)的、非假冒的，是對(duì)相關(guān)商品上的商標(biāo)標(biāo)志真實(shí)性的確認(rèn)和保證，該承諾的對(duì)象是商品上標(biāo)示的商標(biāo)而非“燒酒、葡萄酒”等商品，相關(guān)公眾亦不會(huì)將申請(qǐng)商標(biāo)作為“燒酒、葡萄酒”等商品上的商標(biāo)加以識(shí)別和對(duì)待，因此申請(qǐng)商標(biāo)并非構(gòu)成欺騙性，而是缺乏顯著性。
三年后該申請(qǐng)人再次在該類別上申請(qǐng)相同商標(biāo)，商評(píng)委仍用“欺騙性”條款駁回其注冊(cè)申請(qǐng)，此次一、二審法院均認(rèn)為不構(gòu)成欺騙性，撤銷被訴決定并指令國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局重新作出決定。
在“缺顯”問(wèn)題上，一審法院認(rèn)為，基于商標(biāo)行政訴訟的審查范圍通常不得超出被訴裁決的審查范圍，前述裁判機(jī)構(gòu)未對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)是否違反商標(biāo)法其他條款予以審查，故訴爭(zhēng)商標(biāo)不具有欺騙性并不當(dāng)然意味其未違反2013年商標(biāo)法的其他條款，從而應(yīng)當(dāng)予以初步審定。被告針對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)提出的復(fù)審請(qǐng)求重新作出決定時(shí)，可以在聽(tīng)取大拇印公司意見(jiàn)的情況下，審查訴爭(zhēng)商標(biāo)是否違反2013年商標(biāo)法第十一條第一款第三項(xiàng)等其他條款的規(guī)定。
二審法院[13]的審理態(tài)度更為果斷，認(rèn)為國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)提出的復(fù)審請(qǐng)求重新作出決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)審查訴爭(zhēng)商標(biāo)是否違反2013年商標(biāo)法第十一條第一款第三項(xiàng)等其他條款的規(guī)定。
另有一種“欺騙性”與“缺乏顯著性”混用的情形，通常發(fā)生在商標(biāo)構(gòu)成要素中含有原材料、成分等特點(diǎn)的描述性詞匯時(shí)，此種情形下，存在三種可能的結(jié)果：若基于相關(guān)公眾的認(rèn)知，商標(biāo)指定使用的商品中一定不包含該成分，也就不會(huì)導(dǎo)致誤認(rèn)，比如將“蘋果”商標(biāo)注冊(cè)在手機(jī)商品上；商標(biāo)指定使用的商品中一定包含該成分，通常該商標(biāo)不具有欺騙性，可能會(huì)納入到是否具有顯著性的判斷中。
但還有第三種情形，即基于相關(guān)公眾的認(rèn)識(shí)，商標(biāo)指定使用的商品中不確定是否包含該成分，此時(shí)裁判者往往會(huì)主觀先入為主地認(rèn)為該描述是虛假的，或認(rèn)為該描述存在虛假的可能性，“推定為假”從而判定其具有“欺騙性”，而排除可能應(yīng)以“缺乏顯著性”條款予以規(guī)制的法律適用。
在“酒釀蛋jiuniangdan及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛案[14]中，法院曾同時(shí)以“欺騙性”“缺乏顯著性”兩個(gè)條款對(duì)其注冊(cè)申請(qǐng)予以駁回。該案中，法院認(rèn)為訴爭(zhēng)商標(biāo)“酒釀蛋jiuniangdan及圖”商標(biāo)容易誤導(dǎo)相關(guān)公眾認(rèn)為其指定使用的加奶咖啡飲料等食物的原料、味道、制作工藝等與“酒釀蛋”有關(guān)，在該類食品不含有“酒釀蛋”時(shí)，該商標(biāo)具有欺騙性。如該類食品中確含有“酒釀蛋”，則因其直接表明商品的原料、味道或制作工藝等特點(diǎn)而無(wú)法起到區(qū)分商品來(lái)源的作用，構(gòu)成商標(biāo)法第十一條第一款第二項(xiàng)所規(guī)定之情形，亦不應(yīng)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。
筆者不認(rèn)同法院在針對(duì)含成分類商標(biāo)時(shí)，同時(shí)適用“欺騙性”與“缺乏顯著性”條款阻止其注冊(cè)的做法，也不認(rèn)可“推定為假”這種過(guò)于嚴(yán)苛的司法尺度的適用。
如前文所述，“欺騙性”與“缺乏顯著性”條款的適用對(duì)商標(biāo)注冊(cè)會(huì)產(chǎn)生不同的影響，對(duì)于禁用條款的適用應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格謹(jǐn)慎，即便該類商標(biāo)所指定使用的商品中是否含有該成分是一個(gè)不確定的事實(shí)，那也不可直接用推斷出的結(jié)論作為司法判斷的結(jié)論。
在此類案件中，有些法院會(huì)結(jié)合商標(biāo)指定使用商品屬性來(lái)判斷商標(biāo)是否存在欺騙性，筆者認(rèn)為這樣的區(qū)分是有必要的，當(dāng)然商標(biāo)申請(qǐng)人也應(yīng)當(dāng)有舉證證明不存在此種欺騙可能性的義務(wù)。
在“快樂(lè)番薯”商標(biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛案[15]中，上訴人申請(qǐng)注冊(cè)“快樂(lè)番薯”商標(biāo)，指定使用在第30類“谷粉制食品、糕點(diǎn)、木薯粉、果汁刨冰、咖啡”等商品上。商評(píng)委以該商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)法第十條第一款第（七）項(xiàng)所指的情形為由駁回其注冊(cè)申請(qǐng)。法院在審理后結(jié)合商標(biāo)指定使用的商品屬性來(lái)區(qū)分商標(biāo)是否具有欺騙性，最終認(rèn)定，“番薯”為草本植物，是一種高產(chǎn)而適應(yīng)性強(qiáng)的糧食作物，中國(guó)消費(fèi)者一般會(huì)將“番薯”與主食聯(lián)系。
該商標(biāo)指定使用的“果汁刨冰、咖啡”等商品，與作為糧食作物的“番薯”差異明顯，消費(fèi)者基于生活常識(shí)，不會(huì)因該商標(biāo)中含有“番薯”一詞而認(rèn)為上述商品含有“番薯”成分。故該商標(biāo)指定使用在上述商品上不具有欺騙性，不屬于商標(biāo)法第十條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定禁止作為商標(biāo)使用的情形。由于“谷粉制食品、糕點(diǎn)”等商品完全可以由“番薯”制作而成，故該商標(biāo)指定使用在上述商品上，亦難謂有欺騙性。
該商標(biāo)指定使用在“谷粉制食品、糕點(diǎn)”商品上，雖無(wú)欺騙性，不違反商標(biāo)法第十條第一款第（七）項(xiàng)的規(guī)定，但是否違反其它絕對(duì)性條款，例如商標(biāo)法第十一條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依據(jù)前述規(guī)定進(jìn)行進(jìn)一步的審查。該商標(biāo)指定使用的“木薯粉”商品，因其原料“木薯”與“番薯”屬于不同的薯類植物，不含有“番薯”成分，容易導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)商品原料特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)，屬于商標(biāo)法第十條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定禁止作為商標(biāo)使用的情形。
又如本課題第二期提到的萊雅公司“孚玻因”商標(biāo)駁回復(fù)審一案[16]，萊雅公司明確表示并非其生產(chǎn)的所有指定商品都使用了孚玻因。由此，北京高院在審理時(shí)也并用“欺騙性”與“缺顯”條款，對(duì)“孚玻因”商標(biāo)指定使用的商品進(jìn)行了區(qū)分對(duì)待，最終認(rèn)定“孚玻因”商標(biāo)使用在指定商品上，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的原料、成分等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)，構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)之情形。
同時(shí)，由于訴爭(zhēng)商標(biāo)指定的部分商品確含有孚玻因，北京高院認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)在該部分商品上的注冊(cè)申請(qǐng)構(gòu)成“僅直接表示商品的主要原料，缺乏顯著性”之情形。
不過(guò)，現(xiàn)階段司法實(shí)踐中對(duì)于含成分類描述性詞匯的商標(biāo)是否構(gòu)成欺騙性，僅判斷該商標(biāo)指定使用的商品中是否含有該成分，但就含有的該成分含量占比情況這一延伸出的問(wèn)題，筆者認(rèn)為是否應(yīng)將其作為判斷欺騙性的參考因素之一，也是值得討論與研究的。
結(jié)語(yǔ)
“欺騙性”與“不良影響”“在先權(quán)利”“缺乏顯著性”條款雖都旨在制約商標(biāo)的注冊(cè)，但其調(diào)整范圍各不相同，“在先權(quán)利”保護(hù)的客體是特定權(quán)利人的民事權(quán)益，“欺騙性”“不良影響”“缺乏顯著性”條款保護(hù)的客體是社會(huì)公共利益和公共秩序，但在法律適用與法律后果上仍有區(qū)別。在涉及此類約束商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的絕對(duì)或相對(duì)禁止事由時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分注意法律適用標(biāo)準(zhǔn)與裁量尺度的統(tǒng)一性。
注釋與參考文獻(xiàn)：
[1] 中華人民共和國(guó)商標(biāo)法（2001修正）第十條：下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用：（七）夸大宣傳并帶有欺騙性的；
[2]《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十條：當(dāng)事人主張?jiān)V爭(zhēng)商標(biāo)損害其姓名權(quán)，如果相關(guān)公眾認(rèn)為該商標(biāo)標(biāo)志指代了該自然人，容易認(rèn)為標(biāo)記有該商標(biāo)的商品系經(jīng)過(guò)該自然人許可或者與該自然人存在特定聯(lián)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該商標(biāo)損害了該自然人的姓名權(quán)。
當(dāng)事人以其筆名、藝名、譯名等特定名稱主張姓名權(quán)，該特定名稱具有一定的知名度，與該自然人建立了穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，相關(guān)公眾以其指代該自然人的，人民法院予以支持。
[3]《北京市高級(jí)人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》16.12【姓名權(quán)保護(hù)的具體利益】：當(dāng)事人主張?jiān)V爭(zhēng)商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)損害其在先姓名權(quán)的，一般應(yīng)舉證證明訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人明知其姓名而釆取盜用、冒用等手段申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)。
相關(guān)公眾容易認(rèn)為標(biāo)有訴爭(zhēng)商標(biāo)的商品與該自然人存在許可等特定聯(lián)系的，可以認(rèn)定屬于商標(biāo)法第三十二條規(guī)定的情形。
16.13 【姓名的范圍】姓名包括戶籍登記中使用的姓名，也包括別名、筆名、藝名、雅號(hào)、綽號(hào)等。
能夠與特定的自然人建立起對(duì)應(yīng)關(guān)系的主體識(shí)別符號(hào)可以視為該自然人的姓名。
16.14 【自然人聲譽(yù)對(duì)姓名權(quán)的影響】自然人的聲譽(yù)不是保護(hù)其姓名權(quán)的前提，但可以作為認(rèn)定相關(guān)公眾是否將某一姓名與特定自然人建立起對(duì)應(yīng)關(guān)系的考慮因素。
[4]（2012）知行字第11號(hào)貴州美酒河釀酒有限公司與國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、李長(zhǎng)壽商標(biāo)爭(zhēng)議行政糾紛再審審查行政裁定書(shū)
[5]（2014）高行終字第1641號(hào)張潮欽與中華人民共和國(guó)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛上訴案
[6] 孔祥俊.論商標(biāo)法的體系性適用——在《商標(biāo)法》第8 條基礎(chǔ)上的展開(kāi)[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2015(6):3-17.
[7] 王遷:《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程（第七版）》；北京市第一中級(jí)人民法院行政判決書(shū)(2009)一中行初字第2048號(hào)。
[8]（2011）高行終字第223號(hào)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)與王建偉商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛上訴案
[9]《商標(biāo)審查審理指南》第十章5.1相關(guān)公眾包括但不以下列情形為限：（1）商標(biāo)所標(biāo)示的商品或者服務(wù)的消費(fèi)者；（2）商標(biāo)所標(biāo)示的商品的生產(chǎn)者或者服務(wù)的提供者；（3）商標(biāo)所標(biāo)示的商品或者服務(wù)在經(jīng)銷渠道中所涉及的經(jīng)營(yíng)者和相關(guān)人員等。
[10]（2014）高行(知)終字第3654號(hào)上訴人國(guó)家工商總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、上訴人惠氏有限公司、與被上訴人廣州惠氏寶貝母嬰用品有限公司商標(biāo)爭(zhēng)議行政糾紛案
[11] 王遷:《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程（第七版）》
[12]（2016）京行終3786號(hào)郴州大拇印防偽科技有限公司與國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)其他二審行政判決書(shū)
[13] （2020）京行終2813號(hào)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局與郴州大拇印防偽科技有限公司其他二審行政判決書(shū)
[14] （2017）京行終5361號(hào)粉嫩公主生物科技有限公司與國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)二審行政判決書(shū)
[15]（2017）京行終2683號(hào)商標(biāo)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、廈門快樂(lè)番薯飲品有限公司與廈門快樂(lè)番薯飲品有限公司二審行政判決書(shū)
[16]（2021）京行終2048號(hào)萊雅公司與國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局二審行政判決書(shū)
知識(shí)產(chǎn)權(quán)-“欺騙性”條款適用研究小組
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