動(dòng)態(tài)與觀點(diǎn)
- 引 言 -
合同能源管理這一概念在上個(gè)世紀(jì)90年代已經(jīng)引入我國(guó)，在建筑和工業(yè)領(lǐng)域得到了廣泛的應(yīng)用，為大型工廠、建筑、學(xué)校節(jié)能改造做出了重大貢獻(xiàn)。合同能源管理的市場(chǎng)化、專業(yè)化有助于提升節(jié)能效率，發(fā)揮良好的節(jié)能效果。但是，時(shí)至今日，日益增加的民事糾紛嚴(yán)重影響了合同能源管理項(xiàng)目的實(shí)施，亟待改良探索。
2015年在聯(lián)合國(guó)氣候變化巴黎大會(huì)講話中指出中國(guó)將把生態(tài)文明建設(shè)作為“十三五”規(guī)劃重要內(nèi)容，通過科技創(chuàng)新和體制機(jī)制創(chuàng)新，實(shí)施優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、構(gòu)建低碳能源體系、發(fā)展綠色建筑和低碳交通等一系列政策措施，形成人和自然和諧發(fā)展現(xiàn)代化建設(shè)新格局。
2020年9月22日，在第七十五屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)一般性討論上向世界宣布了中國(guó)的新達(dá)峰目標(biāo)與碳中和愿景。中國(guó)將提高國(guó)家自主貢獻(xiàn)度，采取更有力的政策和措施，二氧化碳排放爭(zhēng)取于2030年前達(dá)到峰值，努力爭(zhēng)取2060年前 實(shí)現(xiàn)碳中和。
在碳中和、碳達(dá)峰的新愿景下，探索合同能源管理新模式，將節(jié)能節(jié)碳效益擴(kuò)大化的同時(shí)如何適時(shí)做好風(fēng)險(xiǎn)規(guī)劃和預(yù)案，是目前應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)探究的問題。
- 探 討 -
一、合同能源管理的概念與類型
（一）合同能源管理的概念
合同能源管理起源于歐美國(guó)家，被稱為“Energy Performance Contracting”，這是國(guó)際上較為普遍的用詞，我國(guó)最初將這一概念引入國(guó)內(nèi)時(shí)學(xué)者使用了“Energy Management Contracting”一詞，隨后冰島等國(guó)家又將這一詞改為“Contract Energy Management”，我國(guó)隨將其翻譯為“合同能源管理”大概是受了這一詞匯上述演變的影響，具有行政干預(yù)的色彩。
合同能源管理節(jié)能模式目前多是節(jié)能服務(wù)公司與用能單位簽訂能源管理合同（EMC），節(jié)能服務(wù)公司為實(shí)現(xiàn)節(jié)能目標(biāo)向用能單位提供必要的服務(wù)，用能單位以節(jié)能效益、節(jié)能服務(wù)費(fèi)或能源托管費(fèi)支付節(jié)能服務(wù)公司的投入及其合理利潤(rùn)的節(jié)能服務(wù)機(jī)制。這種節(jié)能投資方式允許客戶使用未來(lái)的節(jié)能收益實(shí)施節(jié)能項(xiàng)目。
《合同能源管理技術(shù)通則》（2020）[1]將合同能源管理定義為：節(jié)能服務(wù)公司與用能單位以契約形式約定節(jié)能項(xiàng)目的節(jié)能目標(biāo)，節(jié)能服務(wù)公司 為實(shí)現(xiàn)節(jié)能目標(biāo)向用能單位提供必要的服務(wù)，用能單位以節(jié)能效益、節(jié)能服務(wù)費(fèi)或能源托管費(fèi)支付節(jié)能服務(wù)公司的投入及其合理利潤(rùn)的節(jié)能服務(wù)機(jī)制。
通常情況下，合同能源管理項(xiàng)目會(huì)以EPC+O的方式運(yùn)營(yíng)，節(jié)能服務(wù)公司（EMCO)為客戶提供能源分析、項(xiàng)目設(shè)計(jì)、項(xiàng)目融資、設(shè)備采購(gòu)、施工、管理、后期監(jiān)測(cè)服務(wù)。
圖為合同能源管理Epco運(yùn)營(yíng)模式
（二）合同能源管理的類型
合同能源管理發(fā)展到現(xiàn)在，合同能源管理主要有三種商業(yè)模式：
第一種節(jié)能效益分享型，這種模式是目前市場(chǎng)上占據(jù)比例最大的，我投資你節(jié)能，收益共享；
第二種是節(jié)能量保證型，這種模式需要承諾節(jié)能量，保證節(jié)能率、節(jié)能量和節(jié)能效果，客戶付錢；
第三種也是現(xiàn)在主推的大家認(rèn)為比較流行的趨勢(shì)，能源費(fèi)用托管型。
1、節(jié)能效益分享型
縱觀合同能源管理的發(fā)展史，最早采用的模式便是節(jié)能效益分享型，自合同能源管理這一概念引入我國(guó)，此種模式在節(jié)能服務(wù)市場(chǎng)中占據(jù)很大比例。
節(jié)能服務(wù)公司與用能單位以契約形式約定節(jié)能目標(biāo)，節(jié)能服務(wù)公司提供必要的服務(wù)，用能單位以節(jié)能效益支付節(jié)能服務(wù)公司的投入及其合理利潤(rùn)。由EMCO提供項(xiàng)目資金，EMCO提供項(xiàng)目的全過程服務(wù)，合同期內(nèi)EMCO與客戶按照合同約定的比例分享節(jié)能效益，合同期滿后節(jié)能效益和節(jié)能項(xiàng)目所有權(quán)歸客戶所有。
舉例說(shuō)明，某鋼鐵公司兩臺(tái)軋鋼加熱爐進(jìn)行綜合節(jié)能改造，根據(jù)EMCO業(yè)務(wù)活動(dòng)的基本程序：為客戶開發(fā)一個(gè)技術(shù)上可行、經(jīng)濟(jì)上合理的節(jié)能項(xiàng)目，選擇技術(shù)，提供融資。與客戶就該項(xiàng)目的實(shí)施簽訂一個(gè)節(jié)能服務(wù)合同，采用新型節(jié)能機(jī)制，確定基準(zhǔn)線。履行節(jié)能服務(wù)合同中規(guī)定的義務(wù)，采購(gòu)、安裝、運(yùn)行、管理。保證項(xiàng)目在合同期內(nèi)產(chǎn)生合同中規(guī)定的節(jié)能量，監(jiān)測(cè)確認(rèn)節(jié)能量。享受合同中規(guī)定的權(quán)利，在合同期內(nèi)收回用于該項(xiàng)目的資金及合理利潤(rùn)，分享效益。項(xiàng)目節(jié)能效益約600萬(wàn)元/年的節(jié)能收益，合同期內(nèi)EMCO：90%，客戶：10%，合同期滿后所有收益及設(shè)備歸客戶?？蛻粼诤贤趦?nèi)沒有任何投入和風(fēng)險(xiǎn)的情況下，每年可享受到60萬(wàn)元的節(jié)能效益，合同期一般為8-10年。
2、節(jié)能效益保證型
這種模式起源于北美，是合同能源管理項(xiàng)目早期盛行的模式，項(xiàng)目資金向來(lái)是合同能源管理中非常難解決的一環(huán)，而這個(gè)問題一般是由節(jié)能服務(wù)公司解決，其利潤(rùn)的獲取來(lái)源于項(xiàng)目所節(jié)約下來(lái)的效益。
此種模式節(jié)能服務(wù)公司提供全過程的服務(wù)，并保證用能單位的能源費(fèi)用減少一定的百分比，如果沒有達(dá)到承諾的節(jié)能量，就要賠付全部未達(dá)到的節(jié)能量的經(jīng)濟(jì)損失。
資金可由節(jié)能服務(wù)公司提供，也可由客戶方提供，因?yàn)榭蛻舴降馁Y信更容易融資，拿到項(xiàng)目資金，而節(jié)能服務(wù)企業(yè)大多是中小型企業(yè)，處于劣勢(shì)地位。
此外，由EMCO提供項(xiàng)目的全過程服務(wù)并保證節(jié)能效果，按照能源管理合同的約定，客戶方向EMCO支付服務(wù)費(fèi)用。
反之，如果在合同期項(xiàng)目沒有達(dá)到承諾的節(jié)能量或節(jié)能效益，EMCO按合同約定向客戶補(bǔ)償未達(dá)到的節(jié)能效益。于是產(chǎn)生了節(jié)能效益保證型這種模式。
3、能源費(fèi)用托管型
與其他模式不同，在能源費(fèi)用托管型模式的運(yùn)行過程當(dāng)中，用能單位需要支付項(xiàng)目實(shí)施所需要的費(fèi)用，委托EMCO進(jìn)行能源系統(tǒng)的運(yùn)行管理和節(jié)能改造，并按照合同約定支付能源托管費(fèi)用，EMCO通過提高能源效率降低能源費(fèi)用，并按照合同約定擁有全部或者部分節(jié)省的能源費(fèi)用，EMCO的經(jīng)濟(jì)效益來(lái)自能源費(fèi)用的節(jié)約，用能單位的經(jīng)濟(jì)效益來(lái)自能源費(fèi)用（承包額）的減少。
對(duì)于節(jié)能服務(wù)公司來(lái)說(shuō)，能源費(fèi)用托管模式的好處在于，他們的融資風(fēng)險(xiǎn)將會(huì)大大降低，但相應(yīng)來(lái)說(shuō)，節(jié)能服務(wù)公司也承擔(dān)了更多的責(zé)任[2]。
二、“十三五”、“十四五”期間能源管理合同民事糾紛分析
（一）案件檢索與分布
以“合同能源管理”為關(guān)鍵詞，檢索2016-2022年的民事案件，文書類型為判決書，共檢索到1539例，其中涉及租賃關(guān)系的有126例，涉及合作協(xié)議以合同糾紛大類立案的有86例，經(jīng)過詳細(xì)篩查，共篩查出373個(gè)有效案件進(jìn)行分析。
數(shù)據(jù)來(lái)源于裁判文書網(wǎng)
選取的有效案例中均涉及違約金賠償，其中涉及保證和擔(dān)保的有66例，要求恢復(fù)原狀的有28例，要求繼續(xù)履行的有29例。
由此可見，由于能源管理合同年限較長(zhǎng)，建設(shè)費(fèi)用較大，若發(fā)生解除合同的情形損失較為嚴(yán)重。
2019年為案涉民事訴訟案件高峰期，2019年過后，逐年下降，由此可見合同能源管理模式出現(xiàn)了眾多阻礙因素，致使其在較長(zhǎng)的合同期內(nèi)越來(lái)越明顯，使行業(yè)出現(xiàn)停滯的狀態(tài)。經(jīng)過對(duì)統(tǒng)計(jì)案例的分析，司法實(shí)踐中主要存在以下幾個(gè)問題：
1、用能方不履行給付合同款項(xiàng)義務(wù)
在前述的基本合同能源管理類型中，大部分類型在前期由能源管理服務(wù)公司負(fù)責(zé)融資并且履行先合同義務(wù)。前期能源管理服務(wù)公司進(jìn)行融資、監(jiān)測(cè)設(shè)備的建設(shè)、方案設(shè)計(jì)等工作，然后再根據(jù)合同約定的商業(yè)模式分享收益、節(jié)能保證亦或是全盤托管。
在統(tǒng)計(jì)的有效案例中，存在大量用能單位不履行支付義務(wù)，或因結(jié)算結(jié)果有異議不履行合同義務(wù)的行為，給節(jié)能公司造成巨大損失，產(chǎn)生糾紛。
由于前期投入大部分或者全部由能源管理服務(wù)公司承擔(dān)，因此，用能單位的違約成本較低。
《合同能源管理技術(shù)通則》在范本中，有關(guān)于違約責(zé)任的約定，包括違約金、滯納金、設(shè)備價(jià)款、運(yùn)輸費(fèi)、安裝費(fèi)、能源審計(jì)費(fèi)、律師費(fèi)等。但是，上述常規(guī)彌補(bǔ)損失的約定并不能有效彌補(bǔ)節(jié)能服務(wù)方的損失。
EPCO項(xiàng)目有兩個(gè)突出的特點(diǎn)，一是前期投入較大，且為一方先行履行合同義務(wù)。二是合同期較長(zhǎng)，利潤(rùn)多產(chǎn)生于后期運(yùn)營(yíng)期。
因此，亦區(qū)別于建筑工程施工合同。因此，常規(guī)填補(bǔ)損失的違約條款，不足以約束合同相對(duì)方，提供較為公平的違法成本，降低違約風(fēng)險(xiǎn)。
2、用能方濫用合同解除權(quán)
《民法典》第562、563條規(guī)定了協(xié)商解除、約定解除與法定解除三種合同解除方式，在統(tǒng)計(jì)的有效案例中，大部分因用能方濫用解除權(quán)而產(chǎn)生糾紛，例如，長(zhǎng)時(shí)間不履行支付義務(wù)、不驗(yàn)收，經(jīng)催告仍不履行達(dá)到法定或者約定的解除條件。亦或是以對(duì)結(jié)算數(shù)據(jù)有異議，拖延履行義務(wù)，經(jīng)催告后，仍不給予任何回應(yīng)。
由于前期，節(jié)能服務(wù)方投入較大，在前期分析、設(shè)計(jì)、建設(shè)后，進(jìn)入運(yùn)營(yíng)期才能產(chǎn)生收益，因此，在未回本前，用能方濫用解除權(quán)對(duì)節(jié)能方造成的損失較大。
此外，用能方生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況發(fā)生變化、環(huán)境能源政策與法律的變動(dòng)以及其他不可預(yù)見因素的出現(xiàn)，都會(huì)影響合同能源管理的實(shí)施。
《合同能源管理技術(shù)通則》中有關(guān)于不可抗力的參考范例，約定了中止的情形及可免責(zé)解除的情形。受疫情因素影響，不可抗力適用頻繁，在此基礎(chǔ)上，可以增加免責(zé)解除的合理期限，以免因不可抗力的發(fā)生給節(jié)能服務(wù)方在前期的投入造成嚴(yán)重影響和損失。合同因不可抗力解除后，由于EMCO項(xiàng)目的特殊性，如何有效填補(bǔ)乙方損失亦是應(yīng)當(dāng)關(guān)注和考量的問題。
3、節(jié)能量的核定主體不明確
在我們搜集的有效案例中，用能方不履行合同約定的抗辯理由多為節(jié)能量存疑。很多能源管理合同對(duì)節(jié)能的計(jì)算方法，節(jié)能量的核定主體沒有約定，導(dǎo)致在合同履行過程中對(duì)節(jié)能數(shù)據(jù)產(chǎn)生爭(zhēng)議。
在上文闡述的幾種類型中往往由節(jié)能服務(wù)方進(jìn)行節(jié)能量的計(jì)算，提供節(jié)能數(shù)據(jù)?！逗贤茉垂芾砑夹g(shù)通則》(GB/T24915一2020)中有關(guān)于節(jié)能量的示例，由甲方或者乙方單獨(dú)核定，提供數(shù)據(jù)，亦或是甲乙雙方共同確定。
但在實(shí)務(wù)中，數(shù)據(jù)掌握在一方不予提供，或者一方遲遲不予答復(fù)進(jìn)行確認(rèn)的情形較多，標(biāo)準(zhǔn)示例不論選擇何種都難以填補(bǔ)履行合同中存在的問題。因此，引入雙方同意的第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行必要審計(jì)，成為目前節(jié)能量核算的考量方式之一。
節(jié)能量在EMCO項(xiàng)目中占據(jù)重要地位，亦是糾紛發(fā)生后爭(zhēng)議的核心，關(guān)于雙方權(quán)利義務(wù)的界定，離不開節(jié)能量的監(jiān)測(cè)、計(jì)算、確認(rèn)。因此，圍繞節(jié)能量確認(rèn)各個(gè)環(huán)節(jié)的量化因素，在合同設(shè)計(jì)初期需要進(jìn)行考量并在實(shí)踐中不斷適應(yīng)和摸索。
（二）典型案例分析
某節(jié)能產(chǎn)業(yè)發(fā)展有限公司與某水泥有限責(zé)任公司、某水泥有限責(zé)任公司分公司合同糾紛一案中，2012年12月24日，某節(jié)能公司與A公司、B公司簽訂《EMC合同》，約定由某公司負(fù)責(zé)項(xiàng)目的投資及向A公司提供節(jié)能服務(wù)，B公司為項(xiàng)目提供設(shè)備和系統(tǒng)集成服務(wù)，A公司向某節(jié)能公司支付節(jié)能服務(wù)費(fèi)、收益款。
項(xiàng)目節(jié)能改造對(duì)象為以下五條水泥生產(chǎn)線，任一生產(chǎn)線經(jīng)節(jié)能改造投入運(yùn)行后即進(jìn)入節(jié)能收益分享期。節(jié)能收益分享期內(nèi)，節(jié)能收益按照A公司10%，某節(jié)能公司90%進(jìn)行分享，生產(chǎn)線項(xiàng)目設(shè)備累計(jì)運(yùn)行達(dá)46800小時(shí)后，節(jié)能收益分享期結(jié)束。1.1（16）約定，合同終止或合同解除、項(xiàng)目資金提前回購(gòu)、終止補(bǔ)償（賠償）金額（回購(gòu)對(duì)價(jià)）按照合同約定的計(jì)算公式進(jìn)行補(bǔ)償。乙方填寫月度《節(jié)能收益結(jié)算單》，敘明付款的金額、方式及對(duì)應(yīng)的節(jié)能量以及前一個(gè)月的滯納金、違約金、賠償金（如有）并提交甲方提示付款。
甲方未按本合同第5.5.3條的規(guī)定時(shí)間及時(shí)向乙方支付節(jié)能服務(wù)費(fèi)，則應(yīng)當(dāng)按照未付金額部分的每日萬(wàn)分之四的比率向乙方支付滯納金。甲方連續(xù)6個(gè)月每月均延遲付款，經(jīng)乙方60日內(nèi)通過中國(guó)郵政EMS三次書面風(fēng)險(xiǎn)提示（每次催收通知發(fā)出的時(shí)間間隔不少14日），且乙方的催收應(yīng)載明乙方將有權(quán)單方解除合同的情形，且第三次書面催收通知發(fā)出日起算滿30日的，甲方仍拒不執(zhí)行，則乙方有權(quán)要求解除合同，合同解除后，甲方需對(duì)乙方承擔(dān)賠償責(zé)任。
賠償數(shù)額按1.1（16）條的補(bǔ)償計(jì)算公式計(jì)算確定。由于某水泥有限責(zé)任公司多次未支付節(jié)能服務(wù)款及收益款，已達(dá)到合同約定的解除條件。某水泥有限責(zé)任公司以簽訂的合同類型為技術(shù)服務(wù)合同，且某節(jié)能公司未達(dá)到約定的節(jié)能標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行抗辯，最終一審法院按照已查明的節(jié)能收益額支持了欠付的項(xiàng)目款、滯納金、解除合同補(bǔ)償款。
分析上述案例可知：
第一，節(jié)能量的計(jì)算方法，計(jì)算主體必須明確，本案中由中某核月底提供月度《節(jié)能收益結(jié)算單》，統(tǒng)計(jì)節(jié)能數(shù)據(jù)和總量，由某水泥有限公司進(jìn)行確認(rèn)。
第二，由于EMC合同一般合同期在5-8年，合同期較長(zhǎng)，因此關(guān)于雙方履行權(quán)利義務(wù)的細(xì)節(jié)點(diǎn)，包括用能單位不按照合同約定支付節(jié)能收益的滯納金，節(jié)能服務(wù)單位履行義務(wù)產(chǎn)生節(jié)能效益的標(biāo)準(zhǔn)，約定解除的具體情形等，來(lái)保護(hù)雙方的權(quán)益。
第三，在分析的有效案例中用能單位濫用權(quán)利解除合同或者用能單位不履行支付義務(wù)，節(jié)能服務(wù)企業(yè)主張解除合同的比重高達(dá)90%以上。
由于合同能源管理項(xiàng)目中涉及數(shù)據(jù)監(jiān)測(cè)設(shè)備、節(jié)能設(shè)備的采購(gòu)鋪設(shè)，倘若發(fā)生中途解除合同的情形，若由節(jié)能公司負(fù)責(zé)融資并非單純委托付費(fèi)的模式，節(jié)能服務(wù)公司前期投入成本并未收回，或者達(dá)不到預(yù)期。
當(dāng)發(fā)生合同解除的法律效果時(shí)，會(huì)給節(jié)能公司帶來(lái)巨大損失。因此，應(yīng)當(dāng)約定明確的合同解除后補(bǔ)償或者賠償?shù)挠?jì)算方式。
其他模式下，約定違約金的計(jì)算方式，以保證雙方在較長(zhǎng)的合同期內(nèi)更好履約。本案中，根據(jù)項(xiàng)目進(jìn)度的情況，約定計(jì)算的參數(shù)和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，用作合同解除的補(bǔ)償。
三、合同能源管理碳中和背景下探索路徑的法律建議
（一）明確節(jié)能量核定的主體及義務(wù)
節(jié)能量的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，由誰(shuí)提供節(jié)能統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)在能源管理合同中常常會(huì)被忽視，一句雙方共同確認(rèn)節(jié)能量草草的蓋過了權(quán)利義務(wù)中重要的結(jié)算依據(jù)。應(yīng)當(dāng)詳細(xì)描述計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)、計(jì)算公式、計(jì)算統(tǒng)計(jì)方、數(shù)據(jù)確認(rèn)方、確認(rèn)時(shí)間節(jié)點(diǎn)等詳細(xì)的操作流程，以便在發(fā)生糾紛后能夠準(zhǔn)確的計(jì)算出雙方確認(rèn)的節(jié)能量。
同時(shí)，可規(guī)定一個(gè)短暫周期，若確認(rèn)方在周期內(nèi)未確認(rèn)則視為自動(dòng)確認(rèn)，以免用能方以此為借口，欲行違約之實(shí)。
此外，不論規(guī)定哪一方提供節(jié)能數(shù)據(jù)，亦或是雙方共同確認(rèn)，都應(yīng)事先約定雙方一致統(tǒng)一的審計(jì)機(jī)構(gòu)，以免在發(fā)生糾紛后因?qū)徲?jì)機(jī)構(gòu)的選擇和審計(jì)結(jié)果拖慢訴訟進(jìn)度。
例如某電熱有限公司與某能源服務(wù)股份有限公司一案中，能源合同約定“4.2效益分享期內(nèi)，甲、乙雙方分享的項(xiàng)目節(jié)能效益具體見附件；4.3雙方應(yīng)當(dāng)按照附件規(guī)定的程序和方式共同或者委托第三方機(jī)構(gòu)對(duì)項(xiàng)目節(jié)能量進(jìn)行測(cè)量和確認(rèn)，并按照附件的格式填制和簽發(fā)節(jié)能量確認(rèn)單”對(duì)節(jié)能量進(jìn)行確認(rèn)，在發(fā)生糾紛后對(duì)主張權(quán)利起到關(guān)鍵性的左右[3]。
除此之外，可約定數(shù)據(jù)的保存方式，雙方均可提取或者由一方保存。在發(fā)生糾紛后，提取節(jié)能數(shù)據(jù)比較困難，事先約定數(shù)據(jù)保存方式以及發(fā)生糾紛后提供數(shù)據(jù)的義務(wù)，有利于促進(jìn)合同履行以及發(fā)生糾紛后更快確定訴訟標(biāo)的額，降低取證難度。
在某熱電有限公司與某節(jié)能工程技術(shù)有限公司中，“[4]6.4節(jié)能收益的支付方式：節(jié)能量的計(jì)量由本項(xiàng)目的現(xiàn)場(chǎng)計(jì)量?jī)x表和自動(dòng)系統(tǒng)來(lái)完成，并自動(dòng)保存在數(shù)據(jù)庫(kù)內(nèi)。合同期內(nèi)，節(jié)能量的確認(rèn)是以自然月為周期來(lái)進(jìn)行。即在下個(gè)月的月初來(lái)確認(rèn)上月份的節(jié)能量。”
上述關(guān)于數(shù)據(jù)保存的約定在發(fā)生糾紛后起到了重要作用，能夠更加準(zhǔn)確快捷的確定節(jié)能量。
（二）強(qiáng)化合同款項(xiàng)支付的約束機(jī)制
在上文總結(jié)的問題中，用能方違約導(dǎo)致合同無(wú)法履行占比較高。由于項(xiàng)目資金大部分由節(jié)能方負(fù)責(zé)融資，利潤(rùn)產(chǎn)生于履約過程的中后期，因此用能方違約成本較低。
在發(fā)生糾紛后，節(jié)能方只能通過訴訟主張違約金及應(yīng)得的項(xiàng)目款。即使法院盡快可能的調(diào)整違約金的數(shù)額，用以填補(bǔ)損失，但訴訟、執(zhí)行程序亦較長(zhǎng)，對(duì)節(jié)能公司的運(yùn)轉(zhuǎn)會(huì)產(chǎn)生巨大的影響。
因此，在前期合同設(shè)計(jì)階段，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化合同款項(xiàng)支付的約束條款，提高用能方的違法成本，促進(jìn)雙方按照合同履行義務(wù)。
第一，適當(dāng)提高違約金的數(shù)額。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》第179條，承擔(dān)民事責(zé)任的方式，違約金的支付包括補(bǔ)償性違約金和懲罰性違約金。補(bǔ)償性違約金是指當(dāng)事人在合同中約定的或者由法律直接規(guī)定的一方違反合同時(shí)應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢，用以填補(bǔ)實(shí)際損失，以損失彌補(bǔ)為原則。
而懲罰性違約金是指當(dāng)義務(wù)人以故意、惡意、欺詐等方式實(shí)施加害行為而致權(quán)利人受到損害的，權(quán)利人可以獲得實(shí)際損失之外的增加賠償。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》第585條可約定違約方支付一定數(shù)額的違約金或者違約金的計(jì)算方法，違約金過高或者過低，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)可進(jìn)行調(diào)整，根據(jù)最高人民法院指導(dǎo)案例，違約金數(shù)額一般不高于損失的30%。
在合同能源管理項(xiàng)目中，需要約定過錯(cuò)方導(dǎo)致合同解除的違約金計(jì)算公式以及遲延履行違約金，在發(fā)生糾紛后一并主張，盡可能彌補(bǔ)守約方的損失。
例如在前述提到的某節(jié)能產(chǎn)業(yè)發(fā)展有限公司與某水泥有限責(zé)任公司、某水泥有限責(zé)任公司分公司合同糾紛一案中，在解除合同這一部分約定了補(bǔ)償損失的公式，合同終止或合同解除、項(xiàng)目資金提前回購(gòu)、終止補(bǔ)償（賠償）金額（回購(gòu)對(duì)價(jià)）計(jì)算公式：C=（項(xiàng)目節(jié)能收益總額*90%-乙方已收到的節(jié)能收益）*N。
其中C為補(bǔ)償（賠償）金額、回購(gòu)對(duì)價(jià)。N為補(bǔ)償系數(shù)，以以下標(biāo)準(zhǔn)確定具體數(shù)值：0≤乙方已分享的節(jié)能收益時(shí)間（小時(shí)）/46800小時(shí)＜0.33時(shí)，補(bǔ)償計(jì)算公式中的N為75%；0.33≤乙方已分享的節(jié)能收益時(shí)間（小時(shí)）/46800小時(shí)＜0.66時(shí)，補(bǔ)償計(jì)算公式中的N為80%；0.66≤乙方已分享的節(jié)能收益時(shí)間（小時(shí)）/46800小時(shí)≤1時(shí)，補(bǔ)償計(jì)算公司中的N為85%。
這一詳細(xì)的彌補(bǔ)公式在后續(xù)權(quán)利主張中成為核定損害賠償?shù)年P(guān)鍵依據(jù)。在同類的項(xiàng)目中，可依據(jù)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的不同，周期利潤(rùn)資金回流的不同進(jìn)行設(shè)置。此外，在法定允許的范圍內(nèi)，對(duì)數(shù)據(jù)或其他提供的材料造假等雙方義務(wù)違反，構(gòu)成違約的，約定適當(dāng)數(shù)額的違約金。
第二，完善合同履約擔(dān)保條款。
在將能源管理合同定義為建筑工程施工類合同中，關(guān)于項(xiàng)目擔(dān)保會(huì)設(shè)定質(zhì)保金或者保證金。但是，能源管理項(xiàng)目與建筑工程項(xiàng)目有本質(zhì)上的區(qū)別，保證金的擔(dān)保作用微乎其微，不能起到填補(bǔ)損失的擔(dān)保作用。
因此，在EPCO項(xiàng)目中可引入第三方擔(dān)保機(jī)制。在擔(dān)保預(yù)案中，可存在機(jī)械設(shè)備融資租賃承租方的擔(dān)保，亦可引入用能單位關(guān)聯(lián)方主體進(jìn)行擔(dān)?；蛘咭氡ｋU(xiǎn)機(jī)構(gòu)以保單的方式進(jìn)行擔(dān)保，從而最大限度保障項(xiàng)目順利進(jìn)行。由第三方為用能單位提供保證，這樣既有利于督促解決用能方的資金周轉(zhuǎn)問題，也保證節(jié)能方及時(shí)取得經(jīng)濟(jì)效益，依約完成節(jié)能目標(biāo)。
第三，提高用能單位失信成本。
除了上述在合同條款中增加違約成本的方式，可以發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)的作用，建立失信警示機(jī)制。在發(fā)生違約事項(xiàng)后，行業(yè)協(xié)會(huì)核查情況后可進(jìn)行相應(yīng)的催告，并在行業(yè)內(nèi)制作失信名單并定期進(jìn)行公示。
此外，由于能源的相關(guān)立法仍在逐步推進(jìn)，行業(yè)協(xié)會(huì)可樹立統(tǒng)一的更高標(biāo)準(zhǔn)的行標(biāo)，從而引領(lǐng)并推動(dòng)整個(gè)行業(yè)向前發(fā)展，既要起到警示監(jiān)督的作用又要起到標(biāo)桿作用。商譽(yù)一直是企業(yè)非常重視的一部分，行業(yè)協(xié)會(huì)的建立和警示有助于督促相關(guān)企業(yè)履行合同義務(wù)。
（三）完善合同解除的適用規(guī)范
由于EMCO項(xiàng)目的利潤(rùn)產(chǎn)生于合同履行中后期，因此，若用能方濫用合同解除權(quán)致使合同解除，會(huì)對(duì)節(jié)能方造成巨大的損失，違約責(zé)任條款可能很難填補(bǔ)損失，因此在合同設(shè)計(jì)初期，應(yīng)當(dāng)完善合同解除的適用條件，及解除合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任條款。
第一，在合同中設(shè)置約定解除的條款。
合同履行過程中，若用能方遲遲不履行合同且無(wú)意履行相關(guān)義務(wù)，節(jié)能方應(yīng)當(dāng)及時(shí)履行解除權(quán)，從而避免損失繼續(xù)擴(kuò)大。因此，設(shè)定合理的催告期限、催告方式、催告次數(shù)，約定詳細(xì)的解除合同流程及補(bǔ)償方式，對(duì)于維護(hù)節(jié)能方的合法權(quán)益顯得尤為重要。
同樣，節(jié)能方因自身經(jīng)營(yíng)不善容易存在破產(chǎn)清算等問題，用能方應(yīng)及時(shí)申報(bào)，主張債權(quán)或者其他權(quán)利以免損失繼續(xù)擴(kuò)大。
例如在前述提到的某節(jié)能產(chǎn)業(yè)發(fā)展有限公司與某水泥有限責(zé)任公司、某水泥有限責(zé)任公司分公司合同糾紛一案中，約定甲方連續(xù)6個(gè)月每月均延遲付款，經(jīng)乙方60日內(nèi)通過中國(guó)郵政EMS三次書面風(fēng)險(xiǎn)提示（每次催收通知發(fā)出的時(shí)間間隔不少14日），且乙方的催收應(yīng)載明乙方將有權(quán)單方解除合同的情形，且第三次書面催收通知發(fā)出日起算滿30日的，甲方仍拒不執(zhí)行，則乙方有權(quán)要求解除合同。合同在設(shè)置初期約定了詳細(xì)的解除條款，可以及時(shí)止損。
除此之外，法院對(duì)是否確認(rèn)合同關(guān)系解除會(huì)考量經(jīng)濟(jì)損失是否擴(kuò)大、合同目的能否實(shí)現(xiàn)等因素，進(jìn)行嚴(yán)格審查。由于EMCO項(xiàng)目前期需要安裝設(shè)備，合同解除后，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》第566條的約定，恢復(fù)原狀的成本過高，若尚未盈利，濫用合同解除權(quán)，判定合同解除對(duì)節(jié)能方會(huì)造成巨大損失。
因此，即使有約定解除的條款存在，法院會(huì)結(jié)合具體情況及節(jié)能期判定是否確認(rèn)合同解除。
例如，在某熱電有限公司與某節(jié)能工程技術(shù)有限公司中，法院對(duì)哪一方單方面要求解除合同，致使合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的過錯(cuò)在哪一方進(jìn)行嚴(yán)格審查，通過對(duì)《停機(jī)說(shuō)明》、《合同催告函》、《回復(fù)函》的審查確認(rèn)是否已經(jīng)導(dǎo)致合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，從而判定合同關(guān)系解除并確認(rèn)解除時(shí)間。
第二，建立合同磋商機(jī)制。
由于EMCO項(xiàng)目合同期較長(zhǎng)，因此不可抗力因素及市場(chǎng)變化對(duì)合同權(quán)利義務(wù)的履行會(huì)產(chǎn)生影響，嚴(yán)重的可能導(dǎo)致明顯不公平的現(xiàn)象。
為了更好履約，可以3年左右為一個(gè)周期，對(duì)合同實(shí)際履行情況、市場(chǎng)狀況成本進(jìn)行評(píng)估，簽訂補(bǔ)償協(xié)議，調(diào)整節(jié)能分享比例、合同期限，從而適應(yīng)項(xiàng)目的實(shí)際履行情況，調(diào)和履行過程中可能存在的矛盾，降低違約風(fēng)險(xiǎn)。
- 結(jié) 語(yǔ)-
隨著雙碳目標(biāo)逐步落實(shí)推進(jìn)，節(jié)能項(xiàng)目擁有巨大的市場(chǎng)，在機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存的情況下，如何解決商業(yè)模式、能源合規(guī)在前期探索存在的缺陷，成為現(xiàn)今節(jié)能項(xiàng)目需要考量的重點(diǎn)問題。
合同能源管理項(xiàng)目涉及的階段、各主體、服務(wù)內(nèi)容較多，因此節(jié)能方能夠觀察和搜集上中下游產(chǎn)業(yè)鏈的信息和發(fā)展?fàn)顟B(tài)，進(jìn)行整合，提供用能方節(jié)能的最佳方案。
在整個(gè)體系中，合規(guī)前置，提前盡可能預(yù)防和填補(bǔ)風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)顯得尤為重要。
節(jié)能主體應(yīng)當(dāng)在項(xiàng)目前期做好資金流運(yùn)轉(zhuǎn)計(jì)劃，各服務(wù)階段和服務(wù)內(nèi)容法律合規(guī)問題，合同能源管理風(fēng)險(xiǎn)前置，合同解除損失彌補(bǔ)機(jī)制，以及積極的糾紛處理機(jī)制等，重新審視能源管理項(xiàng)目，重視合同期帶來(lái)的資金回流及項(xiàng)目可能存在的違約風(fēng)險(xiǎn)。
用能方在雙碳目標(biāo)的推動(dòng)下，可比較現(xiàn)有的節(jié)能方式和商業(yè)分配模式選擇更加適合自身發(fā)展，配合提高效力的服務(wù)方，同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意量化節(jié)能標(biāo)準(zhǔn)，從而促進(jìn)雙方更好履約。
注釋與參考文獻(xiàn)：
[1] 《合同能源管理技術(shù)通則》（中華人民共和國(guó)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)GB/T24915-2020）由國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局，國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)于2010年8月9日公布，于2011年11月1日起正式實(shí)施。
[2] 段小萍.我國(guó)合同能源管理項(xiàng)目融資風(fēng)險(xiǎn)管理研究[M].經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社.2015.第 47 頁(yè).
[3] 最高人民法院裁判文書網(wǎng)，桓臺(tái)縣唐山熱電有限公司訴上海碳索能源服務(wù)股份有限公司技術(shù)服務(wù)合同糾紛案。
[4] 最高人民法院裁判文書網(wǎng)，涿鹿華達(dá)生物熱電有限公司與同方節(jié)能工程技術(shù)有限公司技術(shù)合同糾紛案。
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