動態(tài)與觀點
- 引 言 -
實際施工人是否享有工程價款優(yōu)先權(quán)是一直以來存在爭議的實務(wù)問題。
在《2011年全國民事審判工作會議紀(jì)要》征求意見稿中曾明確：“因違法分包、轉(zhuǎn)包等導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效，實際施工人請求依據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定對建設(shè)工程行使優(yōu)先受償權(quán)不予支持?！?/p>
前述規(guī)定在《全國民事審判工作會議紀(jì)要》正式文件中并未保留，這表明在司法實踐中對這一問題也尚未達成一致的意見。
此后，最高人民法院民一庭在2021年第21次法官會議討論明確：實際施工人不享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。
此意見對長期以來全國法院在審判實踐中對實際施工人是否享有優(yōu)先受償權(quán)的爭議具有指導(dǎo)意義，但該意見雖然是最高人民法院提出，但其不是法律、也不是司法解釋，對于各級人民法院只具有指導(dǎo)、參考的意義，不具有強制性。
- 探 討 -
一、實際施工人的由來
新冠疫情以前，我國建筑行業(yè)市場一直比較繁榮。但《建筑法》對建筑施工企業(yè)的從業(yè)資格做了嚴(yán)格的限定，明確規(guī)定從事建筑活動的建筑施工企業(yè)必須取得相應(yīng)的資質(zhì)證書方可從事相關(guān)建筑活動。
在這種限制下，許多不具有法定資質(zhì)，卻又被建筑行業(yè)利潤吸引的企業(yè)、個人開始通過各種途徑承接一些轉(zhuǎn)包或違法分包的工程項目，通過合法程序承接工程的施工企業(yè)也樂于將一些要求不高的工程部分分包、轉(zhuǎn)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的施工方，以此減少建設(shè)成本。
但依據(jù)法律規(guī)定，基于轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的建設(shè)工程施工合同均屬無效。在合同無效的情況下，對實際施工主體的權(quán)益究竟該如何保護成為現(xiàn)實問題。
基于以上現(xiàn)實問題，在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2004）創(chuàng)設(shè)出了“實際施工人”的新概念，實際施工人的概念是對合同相對性有條件的突破，賦予了實際施工人直接向發(fā)包人主張權(quán)利的渠道，貫徹了公平原則，實現(xiàn)對廣大實際施工人群體的利益進一步保護。
但當(dāng)時的司法解釋中并未對實際施工人的具體含義進行闡釋。最高人民法院工作人員就《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件使用法律問題的解釋》答記者問中答復(fù)：“承包人與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同后，往往又將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人，第三人就是實際施工人?！?/p>
在《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書中又進一步解釋：“本條表述的‘實際施工人’與總承包人、分包人是并列的，在概念的內(nèi)涵上不應(yīng)當(dāng)與總承包人、分包人概念重復(fù)，而是指轉(zhuǎn)包和違法分包的承包人。為了區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法的施工人，本條使用了‘實際施工人’的表述方式。在本解釋中有三條使用了‘實際施工人’的概念，即第四條、第二十六條和本條，三處均是指無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人”。
二、實際施工人是否享有工程價款優(yōu)先權(quán)的不同觀點
在通過司法解釋賦予實際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款的權(quán)力后，新的問題也隨之出現(xiàn)：實際施工人是否享有合法承包人所享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)？
一種觀點認(rèn)為，實際施工人是建設(shè)工程人、財、物的實際投入者，其主張的工程款也包括應(yīng)付給建筑工人的工資，應(yīng)賦予其建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)；
另一種觀點認(rèn)為，凡涉及“實際施工人”問題，均存在違法承接工程的無效合同，從價值層面應(yīng)當(dāng)對其做否定評價，若實際施工人也享有優(yōu)先受償權(quán)，則其權(quán)利保護的級別將與合法的承包人相同，故而不應(yīng)支持實際施工人的優(yōu)先受償權(quán)。
針對上述兩種觀點，本文做簡要分析。
第一種觀點是圍繞實際施工人投入建設(shè)成本、保護弱勢群體建筑工人的合法權(quán)益而展開。
雖然具有一定的合理性，但不應(yīng)片面的只關(guān)注一部分建筑工人的權(quán)益，對于弱勢群體的保護不應(yīng)當(dāng)脫離社會整體利益和基本的價值判斷。基于建設(shè)工程重要的社會屬性，建設(shè)工程直接關(guān)系到廣大人民群眾的生命健康安全。
在對部分建筑工人的權(quán)益和社會整體利益的天平上，應(yīng)當(dāng)傾向于著重保護社會整體的利益。如果使實際施工人享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)，很有可能反向刺激不具有承包資質(zhì)的企業(yè)、個人變本加厲的實施違法行為，使建筑行業(yè)更加難以規(guī)范，從長遠來看，反而是對弱勢群體利益更大的傷害。
第二種觀點正是最高人民法院民一庭會議紀(jì)要內(nèi)容的體現(xiàn)，該觀點表明：
1、實際施工人員的概念只出現(xiàn)在無效合同中。
2、行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是存在有效合同。這兩點結(jié)論也是符合《民法典》、《建筑法》及相關(guān)司法解釋精神的。
值得注意的是，雖然審判實踐中，大多數(shù)判例也早已按照實際施工人不享有優(yōu)先受償權(quán)的思路對相關(guān)案件審理，但最高人民法院仍有“合同無效，但實際施工人享有優(yōu)先受償權(quán)”的認(rèn)定。
三、案例參考
支持實際施工人享有優(yōu)先受償權(quán)
案例
(2021)最高法民申7425號
基本案情：胡某某是不具有建筑企業(yè)施工資質(zhì)的自然人，與某聯(lián)公司口頭協(xié)商承建了雙聯(lián)熟食加工廠、辦公樓、宿舍樓、大門。胡某某與某聯(lián)公司法定代表人牛某于2015年4月28日簽訂建筑工程結(jié)算單，確認(rèn)尚欠胡某某工程款2,687,252元。后雙方發(fā)生糾紛訴至法院。
法院觀點：本院經(jīng)審查認(rèn)為……《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十八條規(guī)定：“建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！?/p>
因此，建設(shè)工程施工合同的效力并非決定承包人是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的前提條件。胡某某申請再審主張二審判決以合同無效為由而認(rèn)定其不享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)有誤，本院予以支持。
雖然胡某某享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但亦應(yīng)在合理期限內(nèi)行使……一審判決以發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日即2015年4月28日雙方結(jié)算的日期作為建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的起算時間，并無不當(dāng)。
2020年6月3日，胡某某提起本案訴訟再次主張行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，距2015年4月28日的起算時間已達五年多，明顯超出了法定的期間。胡某某以原判決認(rèn)定其行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)超越法定期限適用法律錯誤為由申請再審，本院不予支持。
不支持支持實際施工人享有優(yōu)先受償權(quán)
案例
（2019）最高法民再258號
基本案情：2015年8月1日，發(fā)包人某佑公司、某瑞公司與承包人豐某公司簽訂《建設(shè)工程總承包合同》，2015年8月25日，豐某公司與吳某某簽訂《建設(shè)工程內(nèi)部承包合同》，由吳某某實際施工案涉工程。
之后，某佑公司作為甲方、豐某公司作為乙方、吳某某作為丙方簽訂了《補充協(xié)議》，約定：一、甲、乙、丙三方再次釋明乙方與丙方于2015年8月25日簽訂的工程承包合同中的實際施工承包人為：吳某某。后因工程價款問題，各方訴至法院。
法院觀點：關(guān)于吳某某是否享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)的問題。吳某某主張依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款，其應(yīng)享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
本案中，吳某某與豐某公司簽訂的《建設(shè)工程內(nèi)部承包合同》為無效合同，吳某某并非承包人而是實際施工人。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定的是發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，即實際施工人有條件向發(fā)包人主張工程價款，但并未規(guī)定實際施工人享有工程價款的優(yōu)先受償權(quán)。
《中華人民共和國合同法》第二百八十六條僅規(guī)定承包人享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)，亦未規(guī)定實際施工人也享有該項權(quán)利。因此，吳某某主張其享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)并無事實和法律依據(jù)。
通過上述兩個案例可以看出，最高人民法院內(nèi)部在進行審判工作時也并未就實際施工人是否享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)形成一致意見。
四、進一步明確實際施工人員不享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)
《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》一書中詳細論述了實際施工人不能享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)，即：只有與發(fā)包人簽訂施工合同的承包人才有權(quán)享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
雖然《建設(shè)工程司法解釋（一）》第二十六條已經(jīng)規(guī)定實際施工人可以有條件的向發(fā)包人主張工程價款，但實際施工人不宜直接向發(fā)包人主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
實際施工人普遍存在施工范圍小、工程價款低的現(xiàn)實問題，即使授予實際施工人員工程價款優(yōu)先受償權(quán)，在實際施工人員只享有部分工程價款的情況下，申請對建設(shè)工程項目進行拍賣，對發(fā)包人也不公平。
- 結(jié) 語 -
1、根據(jù)前述司法解釋、會議紀(jì)要及相關(guān)案例，在承辦相關(guān)案件時，要注意識別實際施工人與承包人、轉(zhuǎn)包人、分包人、掛靠人等主體的區(qū)別。雖然已經(jīng)明確實際施工人不享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但已有案例表明，最高人民法院內(nèi)部對此亦未形成一致意見。
2、對工程價款優(yōu)先受償權(quán)的糾紛處理應(yīng)當(dāng)及時、準(zhǔn)確，無論是實際施工人提出主張還是發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人等提出抗辯，都應(yīng)在首次訴訟中一次解決，畢其功于一役，避免陷入一審判決不理想而在后續(xù)訴訟程序中投入較大精力謀求改判的困境。
- 本文作者 -
免責(zé)聲明：本文僅為分享、交流、學(xué)習(xí)之目的，不代表恒都律師事務(wù)所的法律意見或?qū)Ψ傻慕庾x，任何組織或個人均不應(yīng)以本文全部或部分內(nèi)容作為決策依據(jù)，因此造成的后果將由行為人自行負責(zé)。
