動(dòng)態(tài)與觀點(diǎn)
- 引 言 -
個(gè)人購房者通過按揭與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)簽訂購房合同進(jìn)行購房是最常見的購房做法?，F(xiàn)實(shí)生活中，個(gè)別購房者由于自身原因會(huì)對外負(fù)擔(dān)債務(wù)，因而其按揭所購商品房會(huì)被相關(guān)法院予以查封。
在個(gè)人購房者違約后，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)可以通過訴訟解除商品房預(yù)售合同。
但因房屋之上涉及銀行、個(gè)人購房者及其個(gè)人購房者的其他債權(quán)人眾多主體的權(quán)益，加之涉案房屋上可能涉及預(yù)告所有權(quán)登記、預(yù)告抵押登記、預(yù)查封登記等諸多因素，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在執(zhí)行程序中如何排除執(zhí)行以及清潔的收回違約個(gè)人購房者按揭房屋，是一大執(zhí)行難題。
因此，本著更好維護(hù)各方主體的合法權(quán)益，筆者通過梳理現(xiàn)有法律規(guī)定及結(jié)合自身實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)試圖厘清上述問題，以便更好為大家解決該問題提供一些思路。
- 探 討 -
一、按揭購房中四大法律關(guān)系
按揭購房，一般分為現(xiàn)房按揭與期房按揭?，F(xiàn)房按揭因其相對簡單，因此筆者將本文所涉相關(guān)問題的討論放在期房按揭語境下進(jìn)行。
所謂期房按揭購房，通常意指個(gè)人購房者通過與開發(fā)商企業(yè)簽訂《商品房預(yù)售合同》向其支付一定比例的首付款進(jìn)行購房，而后將預(yù)告登記其名下房屋預(yù)告抵押登記給銀行通過銀行按揭貸款將貸來的款項(xiàng)作為剩余房款支付給開發(fā)商企業(yè)，個(gè)人購房者在開發(fā)商企業(yè)提供保證擔(dān)保的情況下再分期向銀行償還購房貸款。
按揭購房因涉及個(gè)人購房者、開發(fā)商企業(yè)與貸款銀行三個(gè)獨(dú)立主體，可形成四大主要法律關(guān)系：
①商品房買賣合同法律關(guān)系
在期房按揭購房時(shí)，個(gè)人購房者與開發(fā)商企業(yè)簽訂《商品房預(yù)售合同》而形成商品房買賣合同法律關(guān)系。該法律關(guān)系通過合同分別對個(gè)人購房者與開發(fā)商企業(yè)的權(quán)利與義務(wù)進(jìn)行明確而又具體的約定。
②金融借款法律關(guān)系
在期房按揭購房時(shí)，個(gè)人購房者與貸款銀行通常簽訂《借款合同》，約定借款法律關(guān)系下雙方各自權(quán)利與義務(wù)。
③抵押擔(dān)保法律關(guān)系
個(gè)人購房者與貸款銀行在借款法律關(guān)系下，為擔(dān)保銀行債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，個(gè)人購房者需要將開發(fā)商企業(yè)預(yù)告登記其名下房屋預(yù)告抵押登記給貸款銀行繼而形成雙方抵押擔(dān)保法律關(guān)系。
④保證擔(dān)保法律關(guān)系
除了以房屋抵押擔(dān)保銀行的債權(quán)，銀行通常還會(huì)與開發(fā)商企業(yè)、購房者三方簽訂《個(gè)人購房擔(dān)保借款合同》，約定個(gè)人購房者將購買的房屋預(yù)告抵押登記（因商品房尚未建成，無法辦理正式抵押登記，只能辦理抵押權(quán)預(yù)告登記）給貸款銀行，開發(fā)商企業(yè)對購房者的按揭貸款在一定的期限內(nèi)向銀行進(jìn)行保證擔(dān)保。
二、按揭購房中的預(yù)告所有權(quán)登記、預(yù)告抵押登記、預(yù)查封登記
1. 按揭購房中的預(yù)告所有權(quán)登記
預(yù)告登記，通常指權(quán)利人為保障某一項(xiàng)請求權(quán)將來順利實(shí)現(xiàn)而向不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)申請辦理的特殊登記，該項(xiàng)登記的目的是為了實(shí)現(xiàn)將來發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)。按揭購房時(shí)因登記權(quán)利的不同，預(yù)告登記一般可以分為預(yù)告所有權(quán)登記、預(yù)告抵押登記。
預(yù)告所有權(quán)登記，也即預(yù)售商品房買賣預(yù)告登記，如商品房預(yù)售合同法律關(guān)系中，開發(fā)商企業(yè)因商品房尚未建成，無法為個(gè)人購房者辦理正式抵押登記，只能為其先辦理所有權(quán)預(yù)告登記。
需要注意的是預(yù)告所有權(quán)登記的權(quán)利人是個(gè)人購房者，義務(wù)人則為開發(fā)商企業(yè)。
個(gè)人購房者主張辦理預(yù)告所有權(quán)登記的法律依據(jù)為《民法典》第二百二十一條【預(yù)告登記】，即：
當(dāng)事人簽訂買賣房屋的協(xié)議或者簽訂其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。
另外《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則（2019修正）》第八十五條第一項(xiàng)規(guī)定了對商品房等不動(dòng)產(chǎn)預(yù)售的情形，當(dāng)事人可以按照約定申請不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記。
2. 按揭購房中的預(yù)告抵押權(quán)登記
上文說到按揭購房時(shí)因登記權(quán)利的不同，預(yù)告登記一般可以分為預(yù)告所有權(quán)登記、預(yù)告抵押登記。
預(yù)告抵押登記，也即預(yù)購商品房抵押的預(yù)告登記，指的是在按揭購房時(shí)，個(gè)人購房者因需申請貸款而將開發(fā)商企業(yè)預(yù)告登記在其名下的房屋（一種期待權(quán)）為貸款銀行辦理抵押權(quán)預(yù)告登記的一種制度。同樣需要注意的是預(yù)告抵押權(quán)登記的權(quán)利人是貸款銀行，義務(wù)人則為個(gè)人購房者。
預(yù)告抵押權(quán)登記的法律依據(jù)為《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則（2019 修正）》第八十五條，即
有下列情形之一的，當(dāng)事人可以按照約定申請不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記：（三）以預(yù)購商品房設(shè)定抵押權(quán)的。
另外抵押權(quán)預(yù)告登記后，關(guān)于抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人享有權(quán)利的性質(zhì)以及是否具有優(yōu)先權(quán)利，最新的《民法典擔(dān)保制度解釋》第五十二條進(jìn)行了規(guī)定：
當(dāng)事人辦理抵押預(yù)告登記后，預(yù)告登記權(quán)利人請求就抵押財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償，經(jīng)審查存在尚未辦理建筑物所有權(quán)首次登記、預(yù)告登記的財(cái)產(chǎn)與辦理建筑物所有權(quán)首次登記時(shí)的財(cái)產(chǎn)不一致、抵押預(yù)告登記已經(jīng)失效等情形，導(dǎo)致不具備辦理抵押登記條件的，人民法院不予支持；經(jīng)審查已經(jīng)辦理建筑物所有權(quán)首次登記，且不存在預(yù)告登記失效等情形的，人民法院應(yīng)予支持，并應(yīng)當(dāng)認(rèn)定抵押權(quán)自預(yù)告登記之日起設(shè)立。
當(dāng)事人辦理了抵押預(yù)告登記，抵押人破產(chǎn)，經(jīng)審查抵押財(cái)產(chǎn)屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，預(yù)告登記權(quán)利人主張就抵押財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)在受理破產(chǎn)申請時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)的價(jià)值范圍內(nèi)予以支持，但是在人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，債務(wù)人對沒有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)設(shè)立抵押預(yù)告登記的除外。
3. 按揭購房中的預(yù)查封登記
預(yù)查封登記，指的是在按揭購房中，個(gè)人購房者作為債務(wù)人因?qū)Φ谌截?fù)擔(dān)債務(wù)而被其他法院查封（輪候預(yù)查封）開發(fā)商企業(yè)預(yù)告登記在其名下房屋的司法登記行為。
預(yù)查封的對象是被執(zhí)行人基于一個(gè)有效的房屋買賣合同所享有的債權(quán)，即房屋交付請求權(quán)和所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記請求權(quán)，得以在將來具備條件時(shí)從而將預(yù)查封轉(zhuǎn)為正式查封進(jìn)而執(zhí)行。
法院對預(yù)告登記在個(gè)人購房者名下房屋進(jìn)行預(yù)查封的，一般需要向個(gè)人購房者發(fā)送查封裁定書以及協(xié)助執(zhí)行通知書。
不動(dòng)產(chǎn)登記部門依據(jù)法院發(fā)送的協(xié)執(zhí)通知進(jìn)行預(yù)查封登記，并在查封、預(yù)查封期間要求個(gè)人購房者不得辦理抵押、轉(zhuǎn)讓等權(quán)屬、轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。
區(qū)別于正式查封，預(yù)查封針對的是個(gè)人購房者（被執(zhí)行人）尚不享有物權(quán)的土地、房屋等不動(dòng)產(chǎn)。
預(yù)查封登記的法律依據(jù)為《最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第十五條，即：
下列房屋雖未進(jìn)行房屋所有權(quán)登記，人民法院也可以進(jìn)行預(yù)查封：（三）被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋。
另外對于預(yù)查封登記問題，《關(guān)于建立和完善執(zhí)行聯(lián)動(dòng)機(jī)制若干問題的意見》第十二條也有相關(guān)的表述：
住房和城鄉(xiāng)建設(shè)管理部門應(yīng)當(dāng)協(xié)助人民法院及時(shí)查詢有關(guān)房屋權(quán)屬登記、變更、抵押等情況，協(xié)助人民法院及時(shí)辦理房屋查封、預(yù)查封和輪候查封及轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，并將有關(guān)情況及時(shí)告知人民法院。
三、個(gè)案中滌除預(yù)告所有權(quán)登記、預(yù)告抵押權(quán)登記以及預(yù)查封登記的操作路徑
1. 案件簡介
2021 年 12 月 5 日，個(gè)人購房者（夫妻二人）與開發(fā)商企業(yè)（債權(quán)人乙）簽訂《商品房買賣合同（預(yù)售）》，通過期房按揭方式購買開發(fā)商企業(yè)名下房產(chǎn)一套，并支付首付款 60 萬元，開發(fā)商企業(yè)給個(gè)人購房者辦理了商品房預(yù)售預(yù)告所有權(quán)登記；剩余 130 萬元購房款，個(gè)人購房者與貸款銀行簽訂《按揭貸款合同》，并將預(yù)告登記其名下房產(chǎn)給銀行辦理了預(yù)告抵押權(quán)登記。
與此同時(shí)，開發(fā)商企業(yè)與貸款銀行簽訂《個(gè)人住房（商業(yè)貸款）最高額保證合同》，為個(gè)人購房者的按揭貸款債務(wù)提供階段性連帶保證責(zé)任。
2021 年 4 月份個(gè)人購房者開始持續(xù)出現(xiàn)違約行為，開發(fā)商企業(yè)向個(gè)人購房者發(fā)送《解約通知書》告知解除雙方購房合同。
2021 年 6 月，開發(fā)商針對個(gè)人購房者違約行為向 A 市 b 區(qū)法院提起訴訟，并同時(shí)通過法院預(yù)查封了該房屋。
另外，涉案房屋預(yù)告登記在個(gè)人購房者名下以及訴訟期間，因個(gè)人購房者對外無法清償債務(wù)行為被其他法院陸續(xù)進(jìn)行預(yù)查封、輪候預(yù)查封。
涉案房屋查封信息如下：
2021 年 10 月 20 日，開發(fā)商企業(yè)起訴個(gè)人購房者的生效判決作出，為雙方互負(fù)義務(wù)的判決，判決主文大致內(nèi)容如下：
① 解除原告開發(fā)商企業(yè)與被告?zhèn)€人購房者《商品房買賣合同（預(yù)售）》，二被告?zhèn)€人購房者十日內(nèi)配合原告開發(fā)商企業(yè)辦理撤銷合同備案登記手續(xù)；
② 開發(fā)商企業(yè)十日內(nèi)返還被告?zhèn)€人購房者購房款 60 萬元；
③ 被告?zhèn)€人購房者十日內(nèi)向原告開發(fā)商企業(yè)支付相關(guān)違約金、律師費(fèi)等合計(jì) 8 萬元。
2. 開發(fā)商企業(yè)收回清潔房屋的操作路徑
在涉案房屋已被其他法院采取預(yù)查封措施后，即使法院已經(jīng)判決解除商品房買賣合同，開發(fā)商企業(yè)欲排除對涉案房屋的執(zhí)行，也只有在已經(jīng)返還購房價(jià)款的情況下，才能排除對房屋的執(zhí)行。
首先，代理律師要明確開發(fā)商企業(yè)客戶的主要目標(biāo)，即為在返回 60 萬元購房款的范圍內(nèi)清潔收回預(yù)告登記在個(gè)人購房者名下的房產(chǎn)。
其次，明確執(zhí)行案件的主要困境，如何滌除掉涉案房屋上的預(yù)告抵押登記（貸款銀行）以及預(yù)查封行為（債權(quán)人）。
最后，針對涉案房屋不同的預(yù)告登記以及預(yù)查封行為，制定具體而又明確可供執(zhí)行的操作路徑。
因判決系雙方互付義務(wù)，雙方均向 A 市 b 區(qū)法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，本案在個(gè)人購房者申請執(zhí)行開發(fā)商企業(yè)的案件中集中處理相關(guān)事宜。
債權(quán)債務(wù)互相抵銷
涉案房屋二封（輪侯預(yù)查封）的權(quán)利人是開發(fā)商企業(yè)，而開發(fā)商企業(yè)針對個(gè)人購房者的債權(quán)有兩塊內(nèi)容（對方支 12 萬元的債權(quán)以及協(xié)助解除備案登記）。
因生效判決系雙方互付義務(wù)的判決，在個(gè)人購房者向執(zhí)行法院申請執(zhí)行開發(fā)商企業(yè)的過程中，雙方均明確進(jìn)行抵消（約定抵銷/法定抵銷）- 即個(gè)人購房者應(yīng)支付給開發(fā)商企業(yè)的相關(guān)違約金、律師費(fèi)等合計(jì) 12 萬元從開發(fā)商企業(yè)應(yīng)向個(gè)人購房者返回 60 萬元購房款中進(jìn)行抵銷。在抵銷后，作為申請執(zhí)行人向執(zhí)行法院變更執(zhí)行請求為 48 萬元。
因此，作為二封（輪候預(yù)查封）的權(quán)利人開發(fā)商企業(yè)債權(quán)即得到清償，其可以隨時(shí)通過申請滌除該輪候預(yù)查封。
而對判決事項(xiàng)中要求個(gè)人購房者協(xié)助解除備案登記的義務(wù)，開發(fā)商企業(yè)可隨時(shí)另案申請強(qiáng)制執(zhí)行。
債權(quán)債務(wù)法定抵銷的法律依據(jù)為《民法典》第五百六十八條：
當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的到期債務(wù)抵銷；但是，根據(jù)債務(wù)性質(zhì)、按照當(dāng)事人約定或者依照法律規(guī)定不得抵銷的除外。
當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達(dá)對方時(shí)生效。抵銷不得附條件或者附期限。
② 滌除三封（輪候預(yù)查封）
協(xié)助履行生效文書項(xiàng)下到期債權(quán)
個(gè)人購房者向A市b區(qū)法院申請強(qiáng)制執(zhí)行開發(fā)商企業(yè)的時(shí)間為2022年1月初。A市b區(qū)法院向開發(fā)商企業(yè)發(fā)送執(zhí)行通知書等強(qiáng)制執(zhí)行材料的時(shí)間為2022年1月20日。
而三封（輪候預(yù)查封）債權(quán)人丙通過向A市c區(qū)法院申請強(qiáng)制執(zhí)行個(gè)人購房者并通過該法院向開發(fā)商企業(yè)發(fā)送的凍結(jié)生效裁判文書項(xiàng)下到期債權(quán)的執(zhí)行裁定書與協(xié)助執(zhí)行通知書的時(shí)間為2021年12月5日，早于A市b區(qū)法院執(zhí)行通知書。
因此開發(fā)商企業(yè)可以向A市c區(qū)法院履行協(xié)助執(zhí)行通知書項(xiàng)下的款項(xiàng)支付義務(wù)-35萬元。
開發(fā)商企業(yè)支付完畢該協(xié)助履行款項(xiàng)后，A市c區(qū)法院向開發(fā)商企業(yè)出具了扣留（提?。┑狡趥鶛?quán)款項(xiàng)的執(zhí)行裁定書、款項(xiàng)支付至法院賬戶的法院結(jié)算票據(jù)，進(jìn)而針對涉案房屋出具了解除三封（輪候預(yù)查封）的執(zhí)行裁定書。
開發(fā)商企業(yè)可自行前往相關(guān)不動(dòng)產(chǎn)登記中心查詢涉案房屋的解封情況（不動(dòng)產(chǎn)登記中心會(huì)出具查封/解封信息反饋表）。
開發(fā)商企業(yè)履行到期款項(xiàng)支付后，代理律師可以對此寫情況說明（剩余應(yīng)履行款項(xiàng)支付義務(wù)為60-12-35=13萬元）以及將相關(guān)法院出具的文書、發(fā)票一同提交A市b區(qū)法院。
執(zhí)行到期債權(quán)的法律依據(jù)為第四百九十九條：
人民法院執(zhí)行被執(zhí)行人對他人的到期債權(quán)，可以作出凍結(jié)債權(quán)的裁定，并通知該他人向申請執(zhí)行人履行。
對生效法律文書確定的到期債權(quán)，該他人予以否認(rèn)的，人民法院不予支持。
通過法院之間的協(xié)助扣劃行為
債權(quán)人甲向A市a區(qū)法院申請強(qiáng)制執(zhí)行個(gè)人購房者，其在該法院對涉案房屋的預(yù)查封行為時(shí)間是最早的，債權(quán)額為8萬元。
此時(shí)開發(fā)商企業(yè)應(yīng)通過A市b區(qū)法院向個(gè)人購房者支付的剩余款項(xiàng)金額為13萬元（開發(fā)商企業(yè)可以主動(dòng)向執(zhí)行法院履行支付義務(wù)，也可以與執(zhí)行法院協(xié)商一致的情況下讓執(zhí)行法院進(jìn)行扣劃），此時(shí)完全足夠清償債權(quán)人甲。
開發(fā)商企業(yè)的代理律師可以通過聯(lián)系A(chǔ)市a區(qū)法院的執(zhí)行法官，通知該法院向A市b區(qū)法院執(zhí)行法官發(fā)送協(xié)助扣劃款項(xiàng)通知書，進(jìn)而通過扣劃屬于個(gè)人購房者部分款項(xiàng)而清償債權(quán)人甲的債權(quán)。
債權(quán)人甲的債權(quán)通過A市a區(qū)法院的協(xié)助扣劃行為得到清償后，開發(fā)商企業(yè)即可要求解除對涉案房屋的預(yù)查封。
