動態(tài)與觀點
- 引 言 -
RCEP生效后，如何解決作為投資人的企業(yè)或者個人在RCEP成員國進(jìn)行的國際投資產(chǎn)生的糾紛成為一個需要梳理的問題。
借此，區(qū)別于熟知的根據(jù)投資協(xié)議進(jìn)行爭議解決外，本文介紹了ICSID爭議解決。
本文先介紹RCEP對爭端解決的設(shè)計，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步介紹ICSID爭議解決機制以及WTO爭議解決機制的區(qū)別，由此提出RCEP在后續(xù)的版本中加入ICSID爭議解決條款以處理未來國際投資爭議的建議。
- 探 討 -
一、兩種國際投資爭議的存在
為了把問題說清楚，本文從投資者視角把國際投資爭議分為兩種：
一種是投資者根據(jù)締約國與投資者之間簽訂的協(xié)議中，雙方約定的適用的法律進(jìn)行爭議解決。
一種是投資者根據(jù)締約國與投資者所屬國簽訂的國際條約中對于國際投資保護(hù)、便利等的承諾，由投資者作為依據(jù)或者說適用的法律進(jìn)行的爭議解決。
二、兩種國際投資爭議的區(qū)別
兩者的主要區(qū)別在于“管轄”、“法律適用”、“執(zhí)行”。
在第一種情況下如果投資者與締約國發(fā)生爭議，主要由國內(nèi)法院管轄、他國法院管轄、或者由國際商事仲裁機構(gòu)管轄。
法律適用上如果案件發(fā)生在我國內(nèi)，那么需要根據(jù)我國涉外民商事法律中關(guān)于法律適用的規(guī)定決定準(zhǔn)據(jù)法和沖突規(guī)范。
還有個問題是是否可以在我國執(zhí)行他國法院判決，由于我國還未批準(zhǔn)《選擇法院協(xié)議公約》，如果投資者在他國獲得法院判決是沒法在我國執(zhí)行的。
第二種目前主流的是如果投資者與締約國發(fā)生爭議，可以通過ICSID國際投資爭端解決中心解決，這里的法律適用采用締約國簽訂的國際條約來進(jìn)行裁判，常見的如BIT條款，需要說明的是這里并不包括締約國國內(nèi)法（雖然也涉及國內(nèi)法的適用，具體見下文介紹）。
根據(jù)ICSID公約規(guī)定，一般ICSID做出的裁決，各國都要作為本國的義務(wù)去遵守，由此解決了執(zhí)行的難題。本文主要針對第二種進(jìn)行介紹。
三、RECP爭端解決的設(shè)計的特點
RCEP總共20章，在其第19章規(guī)定了爭端解決機制，該章節(jié)共21條。主要內(nèi)容為RCEP專家組設(shè)立、召集、聽證會、程序、專家組報告以及執(zhí)行等問題。
需要說明的是，在第19章第3條中明確約定，該爭議解決的適用范圍為締約國之間解釋本協(xié)定時以及違反協(xié)定規(guī)定的義務(wù)時產(chǎn)生的爭端。
所以，RCEP爭議就解決的適用范圍僅僅限于締約國之間糾紛的解決，沒有規(guī)定投資者與締約國之間的國際投資爭議是否適用，但同時RECP也不影響投資者將爭端訴諸其他國際公約中爭端解決程序的權(quán)利。
爭議適用范圍為締約國至今以及與其他爭議解決機制共存的特點
根據(jù)中國商務(wù)部中國自由貿(mào)易區(qū)服務(wù)網(wǎng)對于RCEP的解讀：
1. “投資爭端一般包括成員國之間爭端（SSDS），以及投資者與東道國之間爭端（ISDS）。關(guān)于成員國之間因協(xié)定投資事宜產(chǎn)生的爭議（SSDS），適用RCEP協(xié)定第十九章（爭端解決）。關(guān)于投資者與東道國之間投資爭議（ISDS），RCEP投資章第十八條規(guī)定‘締約方在不遲于本協(xié)定生效之日后的兩年進(jìn)行討論，... ...討論開始后三年內(nèi)結(jié)束?！瘬Q言之，目前RCEP投資規(guī)則尚沒有具體的ISDS規(guī)定，將留待下一步討論?！?/p> 2. 除RCEP協(xié)定外，目前中國與RCEP成員方間生效的投資協(xié)定還包括：中國分別與東盟、澳大利亞、韓國、新西蘭、新加坡等在自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定下達(dá)成的投資協(xié)定或投資章節(jié)；中國與RCEP成員方達(dá)成的雙邊投資保護(hù)協(xié)定（BITs）；中日韓投資協(xié)定。這些既有投資協(xié)定與RCEP投資規(guī)則并行，投資者仍可繼續(xù)得到這些投資協(xié)定的保護(hù)。[1] 所以，從處理的爭議范圍來看，RCEP爭議解決機制在一定程度上與WTO爭議解決機制類似。 本文主要討論和介紹投資者通過爭議解決獲得保護(hù)的問題，對于RCEP爭議解決機制和WTO爭議解決機制的相同與區(qū)別在此不做展開。 RCEP中關(guān)于國際投資爭議解決的以上機制存在以下問題 在RCEP批準(zhǔn)后，投資者如何在國際投資爭議中維護(hù)自己的權(quán)利；RCEP如何在未來的修改中增加保護(hù)投資人權(quán)利的條款。 下文梳理了RCEP締約國與中國在ICSID、WTO、BIT中的聯(lián)系，由此展開ICSID的介紹及在此基礎(chǔ)上提出RCEP的后續(xù)修改建議。 四、RCEP締約國與中國在ICSID、WTO、BIT中的聯(lián)系 RCEP包括了原來十個東盟國家和中國、日本、澳大利亞、韓國、新西蘭。 RCEP是目前最大的國家貿(mào)易公約，涵蓋了全球30%的人口和30%的GDP、28%的全球貿(mào)易。RCEP締約國大部分也是WTO和ICSID的成員。 這為投資者維護(hù)自己權(quán)利提供的更多的平臺，同時也需要投資者加以甄別。在此整理如下： RCEP 成員國：包括東盟十國（文萊、柬埔寨、印度尼西亞、老撾、馬來西亞、緬甸、菲律賓、新加坡、泰國、越南）以及中國、日本、韓國、澳大利亞、新西蘭15個國家。 ICSID締約國：包括了RECP成員國中，除了老撾、緬甸、越南之外的所有締約國。[2] WTO成員國：RECP成員國都是WTO成員國。 與中國簽訂有BIT的國家：RECP成員國中，中國都與其簽過雙邊投資協(xié)議。[3] 通過以上聯(lián)系，得出關(guān)于聯(lián)系的結(jié)論： RCEP成員國之間的爭議如果選擇RCEP條款作為適用法律，可以用RCEP爭議解決機制處理。 RCEP成員國之間的爭議如果選擇WTO相關(guān)條款作為適用法律，可以用WTO爭議解決機制處理。 RCEP成員國之間的爭議如果選擇BIT相關(guān)條款作為適用法律，可以用BIT約定的爭議解決機制處理（大部分為ICSID爭議解決機制）。 （最后最重要的）RCEP成員國與投資者之間投資爭議目前只能用BIT約定的爭議解決機制處理（大部分為ICSID爭議解決機制）。 以上結(jié)論為投資者在RCEP成員國中的國際投資爭議解決奠定了基礎(chǔ)，這種基礎(chǔ)包括了管轄依據(jù)以及適用法律依據(jù)。 為此，有必要介紹ICSID爭議解決和WTO爭議解決的區(qū)別。 五、ICSID爭議解決與WTO爭議解決的區(qū)別 ICSID處理投資人與締約國之間由于具體行政行為產(chǎn)生的爭議 國際投資爭端解決中心ICSID是一個建立在1965年《關(guān)于解決各國和其他國家的國民之間的投資爭端的公約》下的自治國際機構(gòu)，現(xiàn)有超過140個成員國。 該中心的主要目的是為國際投資爭議調(diào)解和仲裁提供便利。該仲裁的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人資源，需要申請人與被申請人在其締結(jié)的條約中同意并確定適用ICSID解決爭議，從而具有管轄權(quán)。 大多數(shù)案件是根據(jù)雙邊或多邊條約提起的，其中57%的投資仲裁依據(jù)雙邊投資協(xié)定提起，16%和11%分別依據(jù)《能源憲章條約》和投資合同提起。 具體地，25起案件援引雙邊投資協(xié)定主張ICSID管轄權(quán)，7起案件基于《能源憲章條約》主張ICSID管轄權(quán)。 此外，另有2起案件的管轄權(quán)依據(jù)為《美國-哥倫比亞貿(mào)易促進(jìn)協(xié)定》。在1起案件中，投資者試圖根據(jù)《北美自由貿(mào)易協(xié)定》確立ICSID的管轄權(quán)。[4] 特別地，2020年度首次有2起案件援引《美國-秘魯貿(mào)易促進(jìn)協(xié)定》提起仲裁。[5] 《關(guān)于解決各國和其他國家的國民之間的投資爭端的公約》第25條第1款有關(guān)中心管轄的規(guī)定，ICSID適用于締約國和另一締約國國民之間因投資而產(chǎn)生的任何法律爭端，該項爭端經(jīng)雙方書面同意提交給中心。 這種投資的法律爭議一般指具體行政行為，這種行為違反了該締約國在國際多邊或者雙方條約中的義務(wù)，且爭議雙方可以不是該公約締約國，只要雙方之間的條約約定由ICSID管轄或者臨時約定受ICSID管轄即可。 DSU處理WTO締約國之間抽象的行政行為導(dǎo)致的爭議 WTO爭議解決主要是根據(jù)《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（下文簡稱DSU）來解決國際投資爭議。 《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》是世界貿(mào)易組織文件，它規(guī)定了世界貿(mào)易組織成員國所有單項協(xié)定中關(guān)于各成員間貿(mào)易爭端的解決的規(guī)則與程序。 《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》主要適用于依據(jù)“國內(nèi)法或行政命令”而為的投資措施，其直接指向投資措施依據(jù)的“國內(nèi)法或行政命令”之抽象行政行為，且爭議的雙方必須是WTO成員國。 六、ICSID爭議解決機制的幾個關(guān)聯(lián)內(nèi)容介紹 BIT條約接受ICSID管轄的范例介紹 以菲律賓為例，根據(jù)《中華人民共和國政府和菲律賓共和國政府關(guān)于鼓勵和相互保護(hù)投資協(xié)定》第十條第五項約定，（投資者與締約國爭議）仲裁庭應(yīng)參照一九六五年三月十八日在華盛頓簽訂的關(guān)于解決國家和他國國民之間投資爭端公約制定其規(guī)則和程序。 由此，如果中國投資者在菲律賓的投資受到BIT條約下締約國的侵犯，可以直接到ICSID提起仲裁。在此需要另說明的是大部分BIT條約，包括本例菲律賓與中國的條約中也包含了如何處理兩個締約國之間爭議的約定。 根據(jù)《中華人民共和國政府和菲律賓共和國政府關(guān)于鼓勵和相互保護(hù)投資協(xié)定》第九條的規(guī)定，締約雙方對本協(xié)定的解釋或適用所產(chǎn)生的爭議應(yīng)盡可能通過外交途徑協(xié)商解決。 如爭議在六個月內(nèi)通過協(xié)商不能解決，根據(jù)締約任何一方的要求，可將爭議提交專設(shè)仲裁庭。也即BIT約定了締約國之間以及締約國與投資者之間爭議解決機制。 ICSID仲裁實體法的選擇 《關(guān)于解決各國和其他國家的國民之間的投資爭端的公約》第42條規(guī)定：仲裁庭應(yīng)依據(jù)雙方可能同意的法律規(guī)則對爭端作出裁決。如果無此種協(xié)議，仲裁庭應(yīng)適用作為爭端一方的締約國的法律（包括其沖突法規(guī)則）以及可能適用的國際法規(guī)則，但是這不代表雙方可以隨意約定實體法。 根據(jù)Vivendi Universal訴阿根廷案，仲裁庭在裁決時如果存在簽訂的國際條約，主要根據(jù)雙邊投資保護(hù)協(xié)定中的實體規(guī)定及一般國際法規(guī)則，而非依據(jù)東道國法中規(guī)定的原則。 東道國法律在ICSID仲裁中的實際作用：國際投資爭議中有些事實問題需要東道國國內(nèi)法來確定，比如主體的性質(zhì)、國家機關(guān)的權(quán)利范圍和定性、稅收和移民、還有包括時效問題等等。在涉及BIT爭議中，東道國國內(nèi)法的適用范圍主要為確定個人與公司的國際以及投資保護(hù)的范圍等。 屬時條款介紹 主要指條約的效力能否溯及既往，條約能否適用于該約生效前締約國的相關(guān)行為、事實或情勢、以及條約終止后能否適用于其有效期內(nèi)締約國發(fā)生的行為、事實或情勢。 根據(jù)《維也納條約法公約》第 28條規(guī)定： “除非 條約表示不同意思，或另經(jīng)確定外，關(guān)于條約對一當(dāng)事國生效之日前所發(fā)生的任何行為或 事實或已經(jīng)不存在之任何情勢，條約不對該當(dāng)事國產(chǎn)生約束力?！?/p> 依此規(guī)定，“條約不溯及既往”。在中國平安訴比利時王國投資仲裁案中，中國平安就是由于中國與比利時簽訂的前后BIT條約沒有對屬時條款約定清楚導(dǎo)致中國平安敗訴。 七、中國投資人與RCEP成員國采用ICSID解決國際投資糾紛的思考 基于以上介紹和分析，雖然RCEP締約國都是WTO成員國，但是畢竟WTO爭議解決機制只處理成員國與成員國之間的糾紛。投資者與RCEP成員國之間的糾紛無法通過WTO爭議解決機制處理。但中國與各成員國之間都簽訂過BIT協(xié)議，所以只要BIT協(xié)議中存在ICSID爭議約定條款，那么中國投資者還是可以訴諸ICSID進(jìn)行索賠。 由此，通過ICSID爭議解決機制處理RCEP中投資者與締約國之間的爭議的存在的選擇如下： 一、由于ICSID基于申請人與被申請人同意而獲得管轄。所以，需要RCEP在今后的修改中加入ICSID爭議解決條款，就類似目前大部門BIT協(xié)議的規(guī)定一樣。只有這樣，投資者才有可能在RCEP成員國違反RCEP約定義務(wù)后向該締約國要求賠償損失。 二、在RCEP未將ICSID爭議解決機制修改進(jìn)入公約之前，投資者可能還是需要通過BIT的條約來處理國際投資爭議。 為了更好的保護(hù)投資者在RCEP成員國的投資權(quán)益，本文建議在RCEP加入ICSID爭議解決條款。由于RCEP之前，各國之間簽訂了BIT且加入了WTO。本文建議RCEP在之后的修改過程中可以關(guān)注以下幾點： 1. “屬時條款“的加入。建議在RCEP的后續(xù)修改中加入過渡條款解決“屬時條款“問題?？少Y借鑒的是，美國 ２０１２年雙邊投資協(xié)定范本對于條約是 否可溯及既往作出了專門規(guī)定。該范本第 ２條第 ３款規(guī)定：“為提高確定性，對于本協(xié)定 生效前發(fā)生的事實或行為或已經(jīng)終止的情勢，本協(xié)定對締約方無拘束力。” 2. “屬事條款”的加入。建議在RCEP的后續(xù)修改中加入約定，如果投資者在成員國的權(quán)利收到損害，可以援引RCEP條款或者WTO條款或者BIT條進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)。由此以解決成員國之間單個條約保護(hù)不力以及條約之間沖突問題。 3. 最后，加入類似BIT條款中ICSID爭議解決條款，將投資人與締約國之間的投資爭議納入ICSID軌道。 注釋與參考文獻(xiàn)： [1] http://fta.mofcom.gov.cn/article/rcep/rcepjd/202202/47599_1.html [2] https://icsid.worldbank.org/about/member-states/database-of-member-states [3] http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml [4] https://icsid.worldbank.org/news-and-events/news-releases/icsid-releases-new-caseload-statistics-2021-fiscal-year#:~:text=Overall%2C%20ICSID%20administered%20332%20cases,a%20total%20of%20838%20cases. [5] https://icsid.worldbank.org/resources/publications/icsid-annual-report - 本文作者 - 免責(zé)聲明：本文僅為分享、交流、學(xué)習(xí)之目的，不代表恒都律師事務(wù)所的法律意見或?qū)Ψ傻慕庾x，任何組織或個人均不應(yīng)以本文全部或部分內(nèi)容作為決策依據(jù)，因此造成的后果將由行為人自行負(fù)責(zé)
