動(dòng)態(tài)與觀點(diǎn)
- 引 言 -
內(nèi)幕交易罪中違法所得的計(jì)算不僅影響到?jīng)]收違法所得的數(shù)額、罰金的數(shù)額，還將直接影響到罪與非罪的認(rèn)定以及量刑的輕重。
因此，在涉嫌內(nèi)幕交易犯罪案件中，對(duì)犯罪嫌疑人內(nèi)幕交易違法所得的認(rèn)定通常成為控辯雙方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。
根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十條的規(guī)定，內(nèi)幕交易罪中的“違法所得”是指“通過(guò)內(nèi)幕交易行為所獲利益或者避免的損失”，但司法解釋并未進(jìn)一步明確如何計(jì)算獲利數(shù)額或者避免損失數(shù)額，因而在司法實(shí)踐中存在較大爭(zhēng)議。
筆者根據(jù)近期團(tuán)隊(duì)承辦該類(lèi)案件時(shí)遇到的類(lèi)似問(wèn)題及相關(guān)法律法規(guī)、類(lèi)案判例等資料進(jìn)行梳理、剖析，總結(jié)出關(guān)于內(nèi)幕交易罪中違法所得鑒定意見(jiàn)的三個(gè)質(zhì)證步驟，以期為此類(lèi)鑒定意見(jiàn)的質(zhì)證提供參考。
- 探 討 -
一、首先看司法機(jī)關(guān)認(rèn)定內(nèi)幕交易罪中違法所得的證據(jù)類(lèi)型
在我國(guó)司法實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)遇到司法機(jī)關(guān)拿《審計(jì)報(bào)告》充當(dāng)《司法鑒定意見(jiàn)書(shū)》的情形，筆者團(tuán)隊(duì)近期代理的一起甲涉嫌內(nèi)幕交易罪的案件中，公安機(jī)關(guān)移送檢察院的刑事卷宗里關(guān)于違法所得的認(rèn)定依據(jù)就是一份《審計(jì)報(bào)告》。
而引起這種現(xiàn)象的原因和司法會(huì)計(jì)鑒定資格資質(zhì)問(wèn)題有關(guān)，目前，司法會(huì)計(jì)鑒定尚未納入司法行政機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記范圍，即司法會(huì)計(jì)鑒定不需要取得鑒定資格，只需要具備鑒定資質(zhì)即可。
雖然審計(jì)工作與司法會(huì)計(jì)鑒定工作相似，都是以財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)資料作為審查對(duì)象，以會(huì)計(jì)準(zhǔn)則、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度等作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，但筆者和當(dāng)前主流觀點(diǎn)一致，認(rèn)為二者具有本質(zhì)不同，作為定罪量刑的證據(jù)，《審計(jì)報(bào)告》不能代替《司法鑒定意見(jiàn)書(shū)》。
主要理由為：
1. 二者法律依據(jù)不同
審計(jì)的執(zhí)業(yè)依據(jù)主要是《中華人民共和國(guó)審計(jì)法》《中華人民共和國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》及《中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)準(zhǔn)則》等法律法規(guī)。
司法會(huì)計(jì)鑒定的執(zhí)業(yè)依據(jù)主要是《刑事訴訟法》和司法部《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類(lèi)規(guī)定》（2000年11月29日）等法律法規(guī)。
2. 鑒定主體的產(chǎn)生程序不同
司法會(huì)計(jì)鑒定人員是由司法機(jī)關(guān)指派或者聘請(qǐng)，鑒定事項(xiàng)不需要涉及單位的委托或認(rèn)可。
審計(jì)人員則是由審計(jì)機(jī)構(gòu)指派、聘請(qǐng)或自行接受委托人的委托。
3. 檢材來(lái)源不同
司法會(huì)計(jì)鑒定所需的檢材必須由委托方提供，鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人不得自行調(diào)查獲得資料或私自接收當(dāng)事人提供的資料作為鑒定依據(jù)。
審計(jì)材料來(lái)源則可以是委托方、被審計(jì)單位提供，也可以是審計(jì)人員自行調(diào)查取得。
4. 訴訟地位不同
司法鑒定是基于刑事訴訟法而產(chǎn)生。司法鑒定人屬于“訴訟參與人”，享有訴訟權(quán)利與義務(wù)，而審計(jì)人員不是訴訟參與人，即使涉及訴訟時(shí)，通常也只是作為一般的證人出現(xiàn)。
5. 證明力不同
司法鑒定意見(jiàn)是《刑事訴訟法》法定八項(xiàng)列舉證據(jù)之一，而審計(jì)報(bào)告不是，一般只作為參考報(bào)告之用，證明力比司法會(huì)計(jì)鑒定意見(jiàn)弱。
因此，筆者建議，如發(fā)現(xiàn)涉嫌內(nèi)幕交易罪或其他經(jīng)濟(jì)類(lèi)犯罪刑事卷宗里認(rèn)定違法所得數(shù)額的依據(jù)是《審計(jì)報(bào)告》而非《司法會(huì)計(jì)鑒定意見(jiàn)書(shū)》時(shí)，即使委托鑒定的主體也是司法機(jī)關(guān)，但鑒于如上所述司法會(huì)計(jì)鑒定意見(jiàn)相比審計(jì)報(bào)告來(lái)說(shuō)有著諸多不同和更為嚴(yán)格的鑒定標(biāo)準(zhǔn)和程序，可優(yōu)先考慮該證據(jù)效力問(wèn)題。
筆者認(rèn)為《審計(jì)報(bào)告》是不可以作為定罪量刑依據(jù)的，是不能據(jù)此認(rèn)定犯罪嫌疑人違法所得的數(shù)額的，且通過(guò)在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)中查閱的類(lèi)案判決書(shū)可知，認(rèn)定內(nèi)幕交易罪中違法所得的依據(jù)大多為《司法會(huì)計(jì)鑒定意見(jiàn)書(shū)》。
二、其次看司法機(jī)關(guān)認(rèn)定內(nèi)幕交易罪中違法所得數(shù)額的范圍
當(dāng)前，關(guān)于我國(guó)《刑法》中“違法所得”的性質(zhì)存在不同的觀點(diǎn)。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，違法所得應(yīng)該理解為犯罪嫌疑人在整個(gè)犯罪過(guò)程中違法所得的所有財(cái)物，而不僅指其構(gòu)成犯罪的行為所得的財(cái)物。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，違法所得是包括犯罪所得和一般違法所得，違法所得僅指犯罪所得。
在內(nèi)幕交易罪中，內(nèi)幕交易違法所得的性質(zhì)具有雙重性，既關(guān)乎到定罪量刑，又關(guān)乎到?jīng)]收違法所得、判處罰金的數(shù)額。
在定罪量刑方面
根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條“同一案件中，成交額、占用保證金額、獲利或者避免損失額分別構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重的，按照處罰較重的數(shù)額定罪處罰”的規(guī)定可知，違法所得數(shù)額和犯罪數(shù)額具有相同屬性。
在判處罰金方面
根據(jù)《刑法》第一百八十條“情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金”的規(guī)定可知，判處罰金的依據(jù)是犯罪行為所得，而不包括一般違法所得。
例如，甲利用內(nèi)幕信息進(jìn)行股票交易獲利500萬(wàn)，同時(shí)分紅獲得100萬(wàn)，那判處罰金的依據(jù)就不能包括分紅獲利的100萬(wàn)了。
因此，筆者建議，如發(fā)現(xiàn)涉嫌內(nèi)幕交易罪或其他經(jīng)濟(jì)類(lèi)犯罪刑事卷宗里認(rèn)定違法所得數(shù)額包括一般違法所得和犯罪所得兩部分時(shí)，可以對(duì)認(rèn)定的犯罪所得數(shù)額提出相應(yīng)的質(zhì)證意見(jiàn)供司法機(jī)關(guān)參考。
三、最后看司法機(jī)關(guān)認(rèn)定內(nèi)幕交易罪中違法所得數(shù)額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)
如上所述，內(nèi)幕交易罪的相關(guān)司法解釋并未進(jìn)一步明確獲利數(shù)額或避免損失數(shù)額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，故在司法實(shí)踐中就產(chǎn)生了不同的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，歸納起來(lái)主要有以下兩種：
一種是以犯罪嫌疑人實(shí)際獲利為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。
例如，甲獲知利好/利空內(nèi)幕信息后進(jìn)行股票交易，甲違法所得的數(shù)額即為扣除“成本費(fèi)”，包括交易費(fèi)（如向國(guó)家交納的稅費(fèi)、向證券公司交付的交易傭金、登記過(guò)戶費(fèi)、交易中其他合理的手續(xù)費(fèi)等）和其他合理支出費(fèi)用后的實(shí)際所得。
另一種以內(nèi)幕交易人買(mǎi)入股票的價(jià)格與內(nèi)幕信息公布后（一般指內(nèi)幕消息公開(kāi)當(dāng)日）股票價(jià)格的差額作為違法所得計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。
但在實(shí)際交易中還常常存在除內(nèi)幕信息公開(kāi)當(dāng)日或股票復(fù)盤(pán)當(dāng)日就全部拋出外的其他情形，如：內(nèi)幕信息公開(kāi)當(dāng)日或股票復(fù)盤(pán)當(dāng)日僅拋出部分和經(jīng)過(guò)一段長(zhǎng)時(shí)間持有后再拋出的情形。
那么，鑒于股票自身具有較大的“波動(dòng)性”和此時(shí)已經(jīng)摻入了很多其他因素，因內(nèi)幕消息而獲得的利益就很難與之區(qū)分和計(jì)算。
故，后兩種情形下筆者認(rèn)為以內(nèi)幕消息公開(kāi)當(dāng)日/股票復(fù)盤(pán)當(dāng)日作為認(rèn)定違法所得的基準(zhǔn)日是比較合理的。
同時(shí)筆者通過(guò)在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)中查閱類(lèi)案判決書(shū)時(shí)獲悉，在按照上述第二種計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定違法所得時(shí)也存在差異，有的是扣除了交易費(fèi)用的，有的是交易費(fèi)用未予以扣除的。
筆者團(tuán)隊(duì)近期代理的甲涉嫌內(nèi)幕交易罪案件中違法所得數(shù)額也是未予以扣除交易費(fèi)用的，直接是“股票賣(mài)出”與“股票買(mǎi)入”的差額，但筆者認(rèn)為無(wú)論按以上哪種計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，均應(yīng)該扣除交易費(fèi)用，這是確定的，且參照《證券市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定指引（試行）》，其中違法所得的計(jì)算也是扣除了交易費(fèi)用的。
因此，筆者建議，如發(fā)現(xiàn)涉嫌內(nèi)幕交易罪或其他經(jīng)濟(jì)類(lèi)犯罪刑事卷宗里認(rèn)定違法所得數(shù)額中存在未扣除交易費(fèi)的情形時(shí)，可以對(duì)認(rèn)定的犯罪所得數(shù)額提出相應(yīng)的質(zhì)證意見(jiàn)供司法機(jī)關(guān)參考。
- 結(jié)語(yǔ) -
綜上，在審查認(rèn)定內(nèi)幕交易罪違法所得鑒定意見(jiàn)時(shí)，建議從證據(jù)的類(lèi)型、認(rèn)定的范圍及計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)方面綜合考慮，提出質(zhì)證意見(jiàn)。
- 本文作者 -
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