動(dòng)態(tài)與觀點(diǎn)
問(wèn)題的提出
在各類合同糾紛中，建設(shè)工程施工合同糾紛中合同無(wú)效的情形最為復(fù)雜。在建設(shè)工程施工合同無(wú)效的各種情形中，因項(xiàng)目使用國(guó)有資金而必須招標(biāo)而未招標(biāo)導(dǎo)致合同無(wú)效的情形最為復(fù)雜。
實(shí)務(wù)中，因相關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定相對(duì)抽象，對(duì)于具體項(xiàng)目是否需要招標(biāo)，當(dāng)事人也莫衷一是。本文研究的對(duì)象限定于使用國(guó)有資金投資的工程項(xiàng)目的分包合同，即：
1、案涉工程項(xiàng)目使用國(guó)有資金投資；
2、案涉工程項(xiàng)目已經(jīng)通過(guò)招投標(biāo)程序發(fā)包給總承包人；
3、總承包人就分包項(xiàng)目未經(jīng)招投標(biāo)程序而發(fā)包。
相關(guān)法律法規(guī)梳理
1.《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定：
下列工程建設(shè)項(xiàng)目必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；（二）全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；（三）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國(guó)務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門(mén)會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)制訂，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。
2.《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定：
招標(biāo)投標(biāo)法第三條所稱工程建設(shè)項(xiàng)目，是指工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)。
3.《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)令第3號(hào)，2000年5月1日施行，以下簡(jiǎn)稱3號(hào)令）第四條對(duì)使用國(guó)有資金投資項(xiàng)目的范圍進(jìn)行了界定，第七條對(duì)工程建設(shè)項(xiàng)目的施工單項(xiàng)合同及有關(guān)貨物、服務(wù)采購(gòu)必須招標(biāo)的范圍進(jìn)行了界定。
4. 2018年6月1日實(shí)施的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》（國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)令第16號(hào)，以下簡(jiǎn)稱16號(hào)令）取代了3號(hào)令，其第二條對(duì)使用國(guó)有資金投資項(xiàng)目的范圍進(jìn)行了界定，第五條對(duì)工程建設(shè)項(xiàng)目的施工單項(xiàng)合同及有關(guān)采購(gòu)必須招標(biāo)的范圍進(jìn)行了界定。
5. 使用國(guó)有資金投資的工程項(xiàng)目分包合同即屬于3號(hào)令第七條、16號(hào)令第五條規(guī)定的施工單項(xiàng)合同。
從下表可見(jiàn)，16號(hào)令對(duì)3號(hào)令規(guī)定的必須招標(biāo)的施工單項(xiàng)合同范圍進(jìn)行了限縮，主要是：
（1）16號(hào)令提高了必須招標(biāo)的施工單項(xiàng)合同合同價(jià)款的下限；
（2）16號(hào)令取消了項(xiàng)目總投資達(dá)到3000萬(wàn)元以上時(shí)，對(duì)于估算價(jià)值低于200萬(wàn)元的施工單項(xiàng)合同也必須招標(biāo)的規(guī)定。
案例分析
案例1
A紀(jì)委、B公司與C公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
B公司通過(guò)招投標(biāo)程序取得A市紀(jì)委業(yè)務(wù)用房項(xiàng)目后，未經(jīng)招投標(biāo)程序且未簽署書(shū)面合同的情況下，于2018年4月將該項(xiàng)目的消防工程發(fā)包給C公司施工。而后，C公司即進(jìn)場(chǎng)施工。
2019年1月，B公司與C公司補(bǔ)充簽訂了《施工合同》，就工程范圍、工程地點(diǎn)、工程價(jià)款、付款方式等進(jìn)行約定。涉案工程總價(jià)款約為191萬(wàn)元。
案例2
D公司與E央企寧夏分公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
2017年8月，E央企寧夏分公司未經(jīng)發(fā)包程序與D公司簽訂《基坑降水、打井工程專業(yè)施工合同》，確定工程由D公司負(fù)責(zé)施工，雙方就工程范圍、工程價(jià)款、付款方式等進(jìn)行明確約定，其中約定工程價(jià)款為120萬(wàn)元。
協(xié)議簽訂后，D公司進(jìn)場(chǎng)施工。在施工過(guò)程中，因價(jià)款事宜，E央企寧夏分公司與D公司簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，約定涉案工程款暫定為300萬(wàn)元，最終結(jié)算以雙方確定的工程量為準(zhǔn)。
上述兩個(gè)案中，案涉合同都屬于3號(hào)令、16號(hào)令規(guī)定的施工單項(xiàng)合同，案涉合同是否有效？
（一）在案例1中，在不考慮先施工后簽合同這一因素的情況下，B公司與C公司簽署的《施工合同》的有效性判斷應(yīng)綜合考察合同簽署時(shí)點(diǎn)與項(xiàng)目總投資額兩個(gè)因素。
1. 如果以實(shí)際發(fā)包日期2018年4月為準(zhǔn)，在該時(shí)點(diǎn)3號(hào)令有效，因合同價(jià)款低于200萬(wàn)元，該施工單項(xiàng)合同是否屬于必須招標(biāo)的項(xiàng)目，還需要考察項(xiàng)目總投資額。
如果總投資額3000萬(wàn)元以上，則該分包合同必須招標(biāo)，未經(jīng)招投標(biāo)程序而簽署合同，該合同無(wú)效；如果總投資額低于3000萬(wàn)元，則該分包合同無(wú)須招標(biāo)，未經(jīng)招投標(biāo)程序而簽署合同，該合同有效。
2. 如果以簽訂合同時(shí)間2019年1月為準(zhǔn)，則該時(shí)點(diǎn)16號(hào)令有效，因合同價(jià)款低于400萬(wàn)元，該施工單項(xiàng)合同不屬于必須招標(biāo)的項(xiàng)目，未經(jīng)招投標(biāo)程序而簽署合同，該合同有效。
（二）在案例2中，E央企寧夏分公司與D公司簽訂的《基坑降水、打井工程專業(yè)施工合同》有效性判斷的考察重點(diǎn)是《補(bǔ)充協(xié)議》簽訂時(shí)點(diǎn)及價(jià)款變更的原因。
1. 《基坑降水、打井工程專業(yè)施工合同》簽署于2018年6月1日以前，因合同價(jià)款低于200萬(wàn)元，該施工單項(xiàng)合同是否屬于必須招標(biāo)的項(xiàng)目，還需要考察項(xiàng)目總投資額。
如果總投資額3000萬(wàn)元以上，則該分包合同必須招標(biāo)，未經(jīng)招投標(biāo)程序而簽署合同，該合同無(wú)效；如果總投資額低于3000萬(wàn)元，則該分包合同無(wú)須招標(biāo)，未經(jīng)招投標(biāo)程序而簽署合同，該合同有效。
2. 對(duì)于《補(bǔ)充協(xié)議》有效性的判斷，需要綜合考察《基坑降水、打井工程專業(yè)施工合同》的有效性、《補(bǔ)充協(xié)議》簽訂時(shí)點(diǎn)和價(jià)款變更原因。如果《基坑降水、打井工程專業(yè)施工合同》無(wú)效，則作為從合同的《補(bǔ)充協(xié)議》也無(wú)效。
如果《基坑降水、打井工程專業(yè)施工合同》有效，則需要區(qū)分不同情況分別判斷：
（1）如果《補(bǔ)充協(xié)議》簽訂于2018年6月1日之前，且有證據(jù)證明在簽署《基坑降水、打井工程專業(yè)施工合同》時(shí)雙方即知曉合同價(jià)款應(yīng)為300萬(wàn)元，為規(guī)避招投標(biāo)程序而約定為120萬(wàn)元；實(shí)際施工中，又通過(guò)《補(bǔ)充協(xié)議》將合同價(jià)款變更為300萬(wàn)元，則該單項(xiàng)施工合同因違反《合同法》第五十二條而無(wú)效。
否則，因合同已經(jīng)履行，不應(yīng)因合同變更而否定《基坑降水、打井工程專業(yè)施工合同》《補(bǔ)充協(xié)議》的效力。
（2）如果《補(bǔ)充協(xié)議》簽訂于2018年6月1日之后，因最終確定的合同價(jià)款低于400萬(wàn)元，該單項(xiàng)施工合同并非必須招投標(biāo)的項(xiàng)目，未經(jīng)招投標(biāo)程序而簽署合同，該合同有效。
即便存在雙方串通壓低《基坑降水、打井工程專業(yè)施工合同》合同價(jià)款的情形，也不應(yīng)輕易認(rèn)定合同無(wú)效。
實(shí)務(wù)建議
1. 在為客戶提供常年法律顧問(wèn)服務(wù)過(guò)程中，對(duì)于涉及使用國(guó)有資金投資的建設(shè)工程項(xiàng)目分包合同，要按照16號(hào)令第五條判斷其是否屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目。如果分包合同屬于必須招投標(biāo)的項(xiàng)目，律師應(yīng)建議客戶嚴(yán)格遵守《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例，依法依規(guī)履行招投標(biāo)程序，以免因合同無(wú)效造成被動(dòng)。
2. 在為客戶提供建設(shè)工程施工合同糾紛訴訟服務(wù)過(guò)程中，對(duì)于涉及使用國(guó)有資金投資的建設(shè)工程項(xiàng)目分包合同，要注意區(qū)分分包合同簽訂時(shí)點(diǎn)，分別依據(jù)3號(hào)令第七條或16號(hào)令第五條，判斷其是否屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目及是否履行了招投標(biāo)程序，依此確定合同的有效性，以維護(hù)和實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人最大利益為目標(biāo)，綜合確定訴訟方案。
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