動(dòng)態(tài)與觀點(diǎn)
- 引 言 -
在本文的上篇即《建設(shè)工程合同“背靠背”條款法律適用（上）——合同有效前提下適用條件歸納》中，筆者對(duì)建設(shè)工程合同“背靠背”條款的概念、性質(zhì)以及合同有效前提下的法律適用要件進(jìn)行了研究和探討。
然而，正如前文結(jié)語部分所述，司法實(shí)踐中建設(shè)工程合同糾紛案件絕大多數(shù)案件均存在合同效力問題，大量建設(shè)工程合同“背靠背”條款系存在于“非法轉(zhuǎn)包”、“違法分包”合同之中，亦存在許多不具備相應(yīng)承建資質(zhì)而掛靠其他建筑單位簽訂分包合同的情況，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》的規(guī)定，上述建設(shè)工程合同均屬于無效合同。
司法實(shí)踐中，建設(shè)工程合同無效的情況遠(yuǎn)超一般的合同糾紛，結(jié)合筆者目前接觸的相關(guān)案件來講，超過一半以上的案件均存在建設(shè)工程合同無效的情況。
因此，要想充分分析、全面覆蓋建設(shè)工程合同“背靠背”條款的法律適用問題，僅針對(duì)合同有效情況下“背靠背”條款的法律適用問題進(jìn)行解讀是不充分的，還需考慮建設(shè)工程合同無效的情況。
故筆者在此專門針對(duì)合同無效情況下“背靠背”條款的法律適用進(jìn)行探討，對(duì)司法實(shí)踐中合同無效情況下建設(shè)工程合同“背靠背”條款的適用情況進(jìn)行簡(jiǎn)要的梳理和歸納，與本文的上篇共同構(gòu)成筆者對(duì)該問題的研究和解讀。
- 探 討 -
一、合同無效前提下“背靠背”條款適用初步分析
首先，從效力上來講，在合同整體無效的情況下一般合同條款亦應(yīng)屬于無效，能夠脫離合同整體獨(dú)立發(fā)生法律效力的條款僅包括三種：
第一，《民法典》第502條：“未辦理批準(zhǔn)等手續(xù)影響合同生效的，不影響合同中履行報(bào)批等義務(wù)條款以及相關(guān)條款的效力”中的報(bào)批義務(wù)條款。
第二，《民法典》第507條：“合同不生效、無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力”中的爭(zhēng)議解決條款。
第三，《民法典》第567條：“合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力”中的清理結(jié)算條款。
顯然，“背靠背”不屬于前兩種報(bào)批義務(wù)條款、爭(zhēng)議解決條款，而所謂清理結(jié)算條款，清理系指對(duì)債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清點(diǎn)、估價(jià)和處理，結(jié)算是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的貨幣給付行為，一般指結(jié)算方式，故“背靠背”條款難以被認(rèn)定為清理結(jié)算條款。
因此，在合同無效的情況下“背靠背”條款應(yīng)屬于無效條款。
盡管合同無效情況下，“背靠背”條款應(yīng)為無效，但根據(jù)《民法典》第793條規(guī)定：
“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人。”
故建設(shè)工程合同無效時(shí)“背靠背”條款仍然存在參照適用的空間，這就取決于“背靠背”條款是否屬于上述法條中規(guī)定的“關(guān)于工程價(jià)款的約定”。
然而，關(guān)于背靠背條款是否屬于該可以參照適用的條款，司法實(shí)務(wù)尚未形成統(tǒng)一意見，這就導(dǎo)致在合同無效的情況下，“背靠背”條款的法律適用存在較大爭(zhēng)議，目前司法實(shí)踐中仍存在不同觀點(diǎn)。
二、司法實(shí)踐中不同觀點(diǎn)及相關(guān)案例索引
觀點(diǎn)一：合同無效時(shí)“背靠背”條款不能參照適用
目前，最高人民法院主流觀點(diǎn)認(rèn)為，上述《民法典》第793條規(guī)定中“參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人”系指參照工程款計(jì)價(jià)方法、計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)等與工程價(jià)款數(shù)額有關(guān)的約定，而“背靠背”條款系關(guān)于工程價(jià)款支付條件的約定，并非與工程價(jià)款數(shù)額有關(guān)的約定，在建設(shè)工程合同無效的情況下，該條款不能參照適用。
案例索引
【（2018）最高法民申2278號(hào)】
最高人民法院認(rèn)為：該司法解釋第二條規(guī)定的“請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款”中的“合同約定”范圍，主要指工程款計(jì)價(jià)方法、計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)等與工程價(jià)款數(shù)額有關(guān)的約定。
某一建公司主張還應(yīng)參照適用《工程承包（協(xié)議）責(zé)任書》第八條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)關(guān)于支付工程價(jià)款以業(yè)主劃撥工程款為前提條件的約定，因該約定是關(guān)于工程價(jià)款支付條件的約定，并非工程價(jià)款確定標(biāo)準(zhǔn)的約定，在《工程承包（協(xié)議）責(zé)任書》無效的情況下，該約定對(duì)雙方?jīng)]有約束力。
因此，本案工程價(jià)款的支付不應(yīng)以雙方當(dāng)事人約定的業(yè)主劃撥工程款為前提條件。
案例索引
【（2013）民一終字第93號(hào)】
最高人民法院認(rèn)為：上述司法解釋條款規(guī)定“參照合同約定支付工程價(jià)款”主要指參照合同有關(guān)工程款計(jì)價(jià)方法和計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的約定。通A公司主張“參照”應(yīng)當(dāng)包括合同對(duì)支付條件的約定，其與業(yè)主某高速公路公司未完成結(jié)算，本案所涉合同約定的工程款支付條件尚未成就，其應(yīng)在付款條件成就時(shí)承擔(dān)向黃某盛的付款義務(wù)，于法無據(jù)，本院不予支持。
案例索引
【（2021）黔05民初32號(hào)】
貴州省畢節(jié)市中級(jí)人民法院認(rèn)為：建設(shè)工程施工合同無效，僅參照合同關(guān)于工程款計(jì)價(jià)方法、計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)等條款確定工程款，故某電信公司與華平公司關(guān)于“背靠背”付款條件的約定對(duì)雙方并無法律約束力。
因此，在案涉工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收、交付使用的情況下，某公安局是否依約向某電信公司支付工程回購款，不是本案認(rèn)定案涉工程款支付條件已成就的阻卻事由，某電信公司作為合同相對(duì)人應(yīng)承擔(dān)直接支付責(zé)任。
觀點(diǎn)二：合同無效時(shí)“背靠背”條款能夠參照適用
就目前來看，部分地方法院認(rèn)為在合同無效的情況下仍應(yīng)參照適用總包人與分包人之間“背靠背”條款的相關(guān)約定進(jìn)行處理，應(yīng)當(dāng)注意的是，此時(shí)“背靠背”條款亦并非當(dāng)然適用，而是仍需符合“背靠背”條款的適用要件、結(jié)合總包單位是否及時(shí)履行告知義務(wù)、是否積極主張權(quán)利等證據(jù)來進(jìn)行綜合認(rèn)定。
持有該種觀點(diǎn)的地方法院包括安徽省高級(jí)人民法院以及江蘇省高級(jí)人民法院等。
根據(jù)安徽省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（二）》第11條規(guī)定：
“非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程，實(shí)際施工人與承包人約定以發(fā)包人與承包人的結(jié)算結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)，承包人與發(fā)包人尚未結(jié)算，實(shí)際施工人向承包人主張工程價(jià)款的，分別下列情形處理：（一）承包人與發(fā)包人未結(jié)算尚在合理期限內(nèi)的，駁回實(shí)際施工人的訴訟請(qǐng)求；（二）承包人已經(jīng)開始與發(fā)包人結(jié)算、申請(qǐng)仲裁或者訴至人民法院的，中止審理；（三）承包人怠于向發(fā)包人主張工程價(jià)款，實(shí)際施工人主張參照發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同確定工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！?/span>
江蘇省高級(jí)人民法院在《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》中指出：
“我們認(rèn)為，結(jié)算條款應(yīng)包括價(jià)款支付標(biāo)準(zhǔn)、支付時(shí)間以及支付條件等相關(guān)內(nèi)容的完整體系，合同有關(guān)支付條件的相關(guān)內(nèi)容亦應(yīng)屬于結(jié)算條款的一部分，在合同無效時(shí)可以參照適用。另轉(zhuǎn)包合同中雙方均應(yīng)明知轉(zhuǎn)包人本身并無支付能力，僅是以收取管理費(fèi)為形式獲取利益，約定其自上手收到工程款后再行向轉(zhuǎn)承包人支付，就雙方權(quán)利義務(wù)而言亦有其合理性，并非有違平等和公平原則。但是如果轉(zhuǎn)包人拖延與其上手結(jié)算，怠于行使其到期債權(quán)或客觀上其上手已無支付能力，則應(yīng)視為條件已經(jīng)成就，轉(zhuǎn)承包人要求轉(zhuǎn)包人支付工程款應(yīng)予支持?！?/span>
上述指導(dǎo)意見可見安徽省高級(jí)人民法院以及江蘇省高級(jí)人民法院認(rèn)為，在非法轉(zhuǎn)包、違法分包等建設(shè)工程合同無效的情況下，仍應(yīng)參照“背靠背”條款的約定進(jìn)行處理，但此時(shí)該條款亦并非當(dāng)然適用，而是還需考量是否符合合同有效前提下背“靠背條”款的適用前提。
案例索引
【（2013）黃中法民一初字第00134號(hào)】
安徽省黃山市中級(jí)人民法院認(rèn)為：根據(jù)《安徽省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（二）》第十一條：
“非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程，實(shí)際施工人與承包人約定以發(fā)包人與承包人的結(jié)算結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)，承包人與發(fā)包人尚未結(jié)算，實(shí)際施工人向承包人主張工程價(jià)款的，分別下列情形處理：（一）承包人與發(fā)包人未結(jié)算尚在合理期限內(nèi)的，駁回實(shí)際施工人的訴訟請(qǐng)求。（二）承包人已經(jīng)開始與發(fā)包人結(jié)算、申請(qǐng)仲裁或者訴至人民法院的，中止審理。（三）承包人怠于向發(fā)包人主張工程價(jià)款，實(shí)際施工人主張參照發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同確定工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”
本案訟爭(zhēng)工程在2009年9月7日就已竣工驗(yàn)收，順興公司至今未能與金泰公司結(jié)算完畢，且兩次撤回仲裁申請(qǐng)，明顯怠于向發(fā)包人主張工程價(jià)款，故應(yīng)先行承擔(dān)向?qū)嶋H施工人付款的義務(wù)。
案例索引
【（2018）皖02民終199號(hào)】
蕪湖市中級(jí)人民法院認(rèn)為：涉案工程價(jià)款結(jié)算參照某建設(shè)有限公司和某機(jī)械商城開發(fā)有限公司所約定的條款，約定最后支付工程款是工程竣工驗(yàn)收合格審計(jì)后付至工程總造價(jià)的95%，但2013年7月15日，涉案工程即已竣工驗(yàn)收交付使用，某建設(shè)有限公司和某機(jī)械商城開發(fā)有限公司至今仍未結(jié)算也未審計(jì)，超過了合理期限，屬怠于主張工程價(jià)款。
《安徽省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（二）》第十一條規(guī)定：
“非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程，實(shí)際施工人與承包人約定以發(fā)包人與承包人的結(jié)算結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)，承包人與發(fā)包人尚未結(jié)算，實(shí)際施工人向承包人主張工程價(jià)款的，分別下列情形處理：（一）承包人與發(fā)包人未結(jié)算尚在合理期限內(nèi)的，駁回實(shí)際施工人的訴訟請(qǐng)求。（二）承包人已經(jīng)開始與發(fā)包人結(jié)算、申請(qǐng)仲裁或者訴至人民法院的，中止審理。（三）承包人怠于向發(fā)包人主張工程價(jià)款，實(shí)際施工人主張參照發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同確定工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！?/span>
現(xiàn)原告依據(jù)與夏立發(fā)之間的結(jié)算主張權(quán)利，本院予以支持，原告要求給付工程款的條件已經(jīng)成就。
觀點(diǎn)三：不能使一方因合同無效而獲利，故合同無效時(shí)仍參照適用“背靠背”條款
少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第32條第二款的規(guī)定：
“在確定合同不成立、無效或者被撤銷后財(cái)產(chǎn)返還或者折價(jià)補(bǔ)償范圍時(shí)，要根據(jù)誠實(shí)信用原則的要求，在當(dāng)事人之間合理分配，不能使不誠信的當(dāng)事人因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。合同不成立、無效或者被撤銷情況下，當(dāng)事人所承擔(dān)的締約過失責(zé)任不應(yīng)超過合同履行利益。比如，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，在建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格情況下，可以參照合同約定支付工程款，但除非增加了合同約定之外新的工程項(xiàng)目，一般不應(yīng)超出合同約定支付工程款?！?/span>
參照該款項(xiàng)所表達(dá)的含義，即不能因合同無效而使得實(shí)際施工人獲得比合同有效時(shí)更大的利益，因此合同無效時(shí)“背靠背”條款仍可參照適用。
案例索引
【（2020）粵06民終4350號(hào)】
佛山市中級(jí)人民法院認(rèn)為：案涉合同雖然因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效，但雙方對(duì)于工程款支付條件的約定仍是雙方當(dāng)事人簽約時(shí)的真實(shí)意思表示。
作為實(shí)際施工人的鄒某紅在簽約時(shí)清楚地知悉承包人向其支付工程款需以發(fā)包人支付工程款為前提，若不參照合同約定而直接判決承包人向其支付工程款，則無疑使得實(shí)際施工人在合同無效時(shí)獲得比有效時(shí)更大的利益，這有悖于法理。
案例索引
【（2020）粵民再66號(hào)】
廣東省高級(jí)人民法院認(rèn)為：雖然《工程承包協(xié)議》無效，但簡(jiǎn)某忠對(duì)某路遠(yuǎn)公司根據(jù)總合同約定收到款項(xiàng)再付款的方式是認(rèn)可的，應(yīng)認(rèn)為雙方已明確付款時(shí)間。
三、建設(shè)工程合同“背靠背”條款法律適用要點(diǎn)總結(jié)
綜合本文分析，結(jié)合文章上篇可歸納得出司法實(shí)踐中“背靠背”條款的法律適用可以分為以下兩種情形分別討論：
第一，在分包合同有效的前提下，“背靠背”條款在不具備其他無效事由時(shí)，依司法實(shí)踐中的主流觀點(diǎn)應(yīng)屬有效。
此時(shí)，正如本文上篇中所述，需由總包方承擔(dān)對(duì)符合“背靠背”條款的五大適用條件的主要舉證責(zé)任，具體包括：
（1）“背靠背”條款本身應(yīng)具體明確；
（2）發(fā)包人欠付工程款；
（3）欠付工程款非因總包方原因；
（4）總包人對(duì)欠付工程款積極行使權(quán)利；
（5）受合理期限的限制，否則背靠背條款難以被采納。
第二，在分包合同無效的情況下背靠背條款應(yīng)屬無效，根據(jù)最高人民法院的主流觀點(diǎn)此時(shí)“背靠背”條款無法參照適用，依司法實(shí)踐中的少數(shù)觀點(diǎn)及部分地方意見亦存在參照適用的可能，具體能否進(jìn)行適用仍需按照上述適用條件，結(jié)合總包單位是否及時(shí)履行告知義務(wù)、是否積極主張權(quán)利等相關(guān)證據(jù)來進(jìn)行綜合認(rèn)定。
四、“背靠背”條款法律適用相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)充建議
綜合本文分析，總承包人、分包人對(duì)于“背靠背”條款的法律適用問題所需進(jìn)行的相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)防控，首先還需特別關(guān)注合同的效力問題。
對(duì)于分包人而言，在合同無效時(shí)，可將合同無效“背靠背”條款不能參照適用作為承包人不支付工程款的抗辯，但仍然應(yīng)當(dāng)注意此時(shí)“背靠背”條款仍存在參照適用的可能。
若仍適用“背靠背”條款，分包人需注意的問題與合同有效的情況基本一致，包括盡量保持分包工程款價(jià)款結(jié)算和支付的獨(dú)立性；如確需要采用“背靠背”方式支付工程款的情況下，可以在合同中明確約定總包人付款的最終期限；注重日常催告及證據(jù)的留存，包括但不限于總包人違反總包合同的約定、怠于向發(fā)包人主張工程價(jià)款及發(fā)包人存在資不抵債等情況的相關(guān)證據(jù)等方式盡可能地規(guī)避相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。
對(duì)于總包人而言，合同無效將可能面臨“背靠背”條款直接無法參照適用的法律風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)此，在簽訂分包合同前還需注意審查分包單位的資質(zhì)，核實(shí)資質(zhì)與承接工程是否匹配一致，避免因分包合同無效導(dǎo)致背靠背條款無效，而承擔(dān)業(yè)主欠付工程款無法參照適用“背靠背”條款的不利后果。
若確實(shí)出現(xiàn)無效合同的情況，亦可另行在結(jié)算過程中與分包人達(dá)成相對(duì)獨(dú)立于分包合同的“背靠背”結(jié)算協(xié)議等方式，盡可能地規(guī)避諸如甲指分包情況下發(fā)包人欠付工程款的不合理風(fēng)險(xiǎn)。
- 結(jié) 語 -
本篇文章與上篇共同構(gòu)成筆者對(duì)建設(shè)工程合同“背靠背”條款法律適用問題的研究和思考，以期全面分析、匯總司法實(shí)踐中有關(guān)建設(shè)工程“背靠背”條款的法律適用情況。
針對(duì)相關(guān)問題如有新的觀點(diǎn)、裁判規(guī)則或是特殊案例，筆者屆時(shí)將繼續(xù)對(duì)其進(jìn)行分析、學(xué)習(xí)和研究，爭(zhēng)取厘清相關(guān)問題，以供交流和參考。
筆者僅在現(xiàn)有研究結(jié)論及司法裁判的基礎(chǔ)上，針對(duì)“背靠背”的法律適用情況加以匯總、歸納和整理，文中所述觀點(diǎn)并非司法審判的既定結(jié)論，司法實(shí)踐中仍要結(jié)合具體案件事實(shí)進(jìn)行分析。
- 本文作者 -
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