動(dòng)態(tài)與觀點(diǎn)
- 引 言 -
2022年3月16日，最高人民法院發(fā)布《最高法院關(guān)于適用<中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭法>若干問題的解釋》（以下簡稱《反法司法解釋》），并于2022年3月20日實(shí)施。本次《反法司法解釋》以第四條至第十四條共十一個(gè)條文對(duì)《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》（以下簡稱《反法》）第六條的“仿冒混淆”行為進(jìn)行了細(xì)化。
縱觀仿冒混淆的這十一個(gè)條文，不難發(fā)現(xiàn)其意在對(duì)“未注冊(cè)”標(biāo)識(shí)混淆行為的禁止，因而不可避免地在很大程度上與《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)范有相通之處，貫徹了商標(biāo)法對(duì)于標(biāo)識(shí)類保護(hù)的基本理念和規(guī)則。
具體涉及對(duì)《反法》第六條第四項(xiàng)進(jìn)行了列舉式描述（第十三條）、擴(kuò)大了保護(hù)的客體（第九條第二款“其他市場(chǎng)主體名稱”以及第十一條對(duì)“近似的名稱”的保護(hù)）以及增加了銷售者不正當(dāng)競(jìng)爭（第十四條）等新規(guī)則。
本文將主要從《商標(biāo)法》與《反法》的適用邊界的角度，透過《反法司法解釋》的新規(guī)定淺談筆者見解。
- 探 討 -
一、相對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的《反法》的競(jìng)爭法取向
《反法》由侵權(quán)責(zé)任法發(fā)展而來，不僅僅與知識(shí)產(chǎn)權(quán)密切相連，更具有鮮明的競(jìng)爭法特色。
世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織曾指出：
“市場(chǎng)上的公平競(jìng)爭不能僅憑保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)而得到保障。大量的不正當(dāng)競(jìng)爭行為，如誤導(dǎo)性廣告和侵犯商業(yè)秘密，通常并不為工業(yè)產(chǎn)權(quán)專門法所調(diào)整。因此，反不正當(dāng)競(jìng)爭法有必要或者補(bǔ)充工業(yè)產(chǎn)權(quán)法，或者對(duì)于這些法律不能保護(hù)的情形給予保護(hù)。為實(shí)現(xiàn)該功能，反不正當(dāng)競(jìng)爭法必須是靈活的（flexible），并且據(jù)此給予的保護(hù)必須不涉及注冊(cè)登記之類的任何形式?！?/p> 也正因?yàn)槿绱?，我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)界學(xué)者與法官更多傾向于將《反法》納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的范疇，認(rèn)為反法是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的“兜底法”。 司法實(shí)踐中因而常見以知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值理念和思維方式分析和適用《反法》，逐漸形成了《反法》的知識(shí)產(chǎn)權(quán)化傾向和趨勢(shì)，這固然與反法的具體法律規(guī)定直接相關(guān)，但也難免在實(shí)踐中出現(xiàn)了諸如一般條款的擴(kuò)張適用以及可能并不一定適當(dāng)?shù)?、可能有過多干預(yù)競(jìng)爭自由之嫌的“家長式”情懷的現(xiàn)象。 同樣，這次《反法司法解釋》的出臺(tái)對(duì)《反法》知識(shí)產(chǎn)權(quán)兜底法的定位仍然是清晰可見的，比如解釋第一條即開宗明義： “經(jīng)營者擾亂市場(chǎng)競(jìng)爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者合法權(quán)益，且屬于違反反不正當(dāng)競(jìng)爭法第二章及專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等規(guī)定之外情形的，人民法院可以適用反不正當(dāng)競(jìng)爭法第二條予以認(rèn)定?！?/p> 《反法司法解釋》從第四條至第十四條整整十一個(gè)條文對(duì)“仿冒混淆”行為加以細(xì)化規(guī)定，更突顯了其與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的不可分割的聯(lián)系。 其中第四條對(duì)“有一定影響的”標(biāo)識(shí)的界定、第五條不具有顯著性標(biāo)識(shí)的列舉、第六條對(duì)不具有顯著性標(biāo)識(shí)正當(dāng)使用的豁免、第七條對(duì)商標(biāo)法絕對(duì)禁注標(biāo)識(shí)的禁止保護(hù)、第十條標(biāo)識(shí)“使用”行為的界定、第十二條標(biāo)識(shí)相同或近似的判斷均參照或者可以說復(fù)制了《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定。[1] 但要知道，《反法》涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的部分內(nèi)容和功能，與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法雖有深刻的相通之處，但也有明確的界限分野。如果沒有顧及這一點(diǎn)，而把《反法》理解成知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的兜底甚至下位法，將難免陷入認(rèn)識(shí)和實(shí)踐的誤區(qū)。 《反法》是以競(jìng)爭法的思維和方式實(shí)現(xiàn)其補(bǔ)充保護(hù)“正當(dāng)競(jìng)爭秩序”的功能和目標(biāo)的，從而鼓勵(lì)和保護(hù)健康的“競(jìng)爭自由”。 目前對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法理念和規(guī)則的“拿來主義”，在一定程度上容易導(dǎo)致對(duì)《反法》與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法內(nèi)容功能及內(nèi)容功能的實(shí)現(xiàn)方式認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)。《反法》確實(shí)具有補(bǔ)充和銜接知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的內(nèi)容和功能，但卻是以競(jìng)爭法的方式履行和實(shí)現(xiàn)這一內(nèi)容和功能的。 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法通過對(duì)權(quán)利的保護(hù)，雖然客觀上有維護(hù)公平競(jìng)爭的功能，但主要目的在于保護(hù)和鼓勵(lì)創(chuàng)新，不能簡單地因?yàn)榉捶ㄅc知識(shí)產(chǎn)權(quán)在保護(hù)內(nèi)容和功能上的一致性，就當(dāng)然地套用知識(shí)產(chǎn)權(quán)專有權(quán)保護(hù)的邏輯和思維路徑。要知道相較于法律規(guī)則的內(nèi)容與功能，其實(shí)現(xiàn)權(quán)益保護(hù)的手段和方式對(duì)于基本屬性和取向的界定才更有決定性的作用和意義。 以某知名品牌侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭案為例，法官在闡述論證被告字號(hào)構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭問題上表述如下： “被告成立時(shí)，原告字號(hào)及未注冊(cè)商標(biāo)在‘快餐店’服務(wù)上已經(jīng)具有較高知名度，達(dá)到馳名商標(biāo)的程度。故被告字號(hào)的注冊(cè)和使用，難謂善意。被告及其實(shí)際控制人注冊(cè)大量與原告字號(hào)及未注冊(cè)商標(biāo)高度近似商標(biāo)進(jìn)行轉(zhuǎn)賣等行為，足以導(dǎo)致相關(guān)公眾將原告字號(hào)及未注冊(cè)商標(biāo)與被告字號(hào)相聯(lián)系，違反了2017年反不正當(dāng)競(jìng)爭法第六條第一款第四項(xiàng)的規(guī)定。” 可以看到，該判決思路的路徑仍然是先設(shè)定一個(gè)權(quán)利，然后從對(duì)原告權(quán)益保護(hù)的角度判定被告構(gòu)成侵權(quán)。 這種權(quán)利保護(hù)式的裁判思路與適用知識(shí)產(chǎn)權(quán)法對(duì)注冊(cè)權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的路徑其實(shí)并無二致，但如果過于專注于這種“權(quán)利保護(hù)”式裁判思路，而不以對(duì)被告行為正當(dāng)性與否進(jìn)行評(píng)價(jià)作為切入點(diǎn)，其實(shí)將無法真正體現(xiàn)《反法》競(jìng)爭法取向所要求的市場(chǎng)競(jìng)爭秩序的維護(hù)目標(biāo)和目的。 畢竟，以侵權(quán)法為其淵源的反法，其性質(zhì)仍屬于侵權(quán)法的范疇，而侵權(quán)法的任務(wù)在于如何構(gòu)建保護(hù)法益與行為自由之間的關(guān)系。如果說知識(shí)產(chǎn)權(quán)法維護(hù)公平競(jìng)爭的思維路徑是權(quán)利保護(hù)式，則反法維護(hù)公平競(jìng)爭的思維路徑，應(yīng)該為行為譴責(zé)式。這兩者在價(jià)值取向上和保護(hù)路徑上是有明顯區(qū)別的。 所以，在競(jìng)爭行為正當(dāng)性的判斷上，首先應(yīng)以《反法》行為法特點(diǎn)為出發(fā)點(diǎn)，重點(diǎn)關(guān)注行為本身的正當(dāng)性與否而不是執(zhí)著或著眼于特定權(quán)利或權(quán)益的有無和合法性判斷。 進(jìn)而根據(jù)特定的案件情況，在良好地銜接和補(bǔ)充知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的不足之后，按照競(jìng)爭法的思維，以對(duì)競(jìng)爭秩序這一公共利益的考量為核心，綜合平衡競(jìng)爭者和消費(fèi)者之間的利益，而不是簡單地套用知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)思路甚至規(guī)則，從而實(shí)現(xiàn)鼓勵(lì)自由競(jìng)爭為原則，禁止不正當(dāng)競(jìng)爭行為為例外的《反法》價(jià)值定位。[2] 這是擺脫《反法》受到的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)思路的影響、改變司法實(shí)踐中對(duì)《反法》競(jìng)爭法取向認(rèn)識(shí)偏頗、更好地實(shí)現(xiàn)《反法》作為競(jìng)爭法調(diào)整市場(chǎng)秩序的功能的有益嘗試。
表一：《反法司法解釋》與《商標(biāo)法》對(duì)照
二、《商標(biāo)法》與《反法》的適用邊界
語境澄清——法律規(guī)范的沖突而非法律規(guī)范的競(jìng)合
在討論《商標(biāo)法》與《反法》的適用邊界時(shí)，需要明確作為特別法與一般法的法律規(guī)范沖突以及法律規(guī)范競(jìng)合之間的不同。
兩者在形式上均表現(xiàn)為多重法律規(guī)范對(duì)同類事項(xiàng)的調(diào)整，但兩者具有規(guī)范立足點(diǎn)以及適用上的差異。
而《商標(biāo)法》與《反法》屬于特別法與一般法的法律規(guī)范沖突而非法律規(guī)范的競(jìng)合，原因在于《商標(biāo)法》規(guī)制相關(guān)行為的出發(fā)點(diǎn)在于劃清權(quán)利界限，防止消費(fèi)者產(chǎn)生市場(chǎng)混淆，而市場(chǎng)混淆行為本身就是一種不正當(dāng)競(jìng)爭的行為，是不當(dāng)競(jìng)爭的后果表現(xiàn)，從而當(dāng)然同屬于了反不正當(dāng)競(jìng)爭的規(guī)范出發(fā)點(diǎn)。
特別法與一般法本質(zhì)上是針對(duì)具有同樣法律屬性的對(duì)象分別作出一般調(diào)整和特別調(diào)整的不同規(guī)定，即在一般規(guī)定之外，又有另外的規(guī)范基于相同的立足點(diǎn)和保護(hù)要求進(jìn)行特別性的調(diào)整，從而排斥一般規(guī)定的適用。
在這類法律規(guī)范沖突的情形，如果無視特別規(guī)定而適用一般規(guī)定，則會(huì)導(dǎo)致法的特別調(diào)整初衷的落空。
另外，從《商標(biāo)法》在對(duì)注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)專門化的角度，再援引《反法》予以保護(hù)也已失去必要性。而相反的，在法律規(guī)范競(jìng)合的語境之下，雖然也是針對(duì)同一事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定，但法律調(diào)整的立足點(diǎn)與保護(hù)范圍是不同的，便導(dǎo)致相競(jìng)合的法律之間不會(huì)產(chǎn)生排斥性，法律適用也賦予了權(quán)利人相應(yīng)的適用上的選擇權(quán)。（需要注意的是，盡管賦予了當(dāng)事人選擇權(quán)，選擇之后的結(jié)果仍然是適用其一規(guī)范而放棄適用另一規(guī)范。）
從本質(zhì)上講，《商標(biāo)法》與《反法》調(diào)整對(duì)象的交叉領(lǐng)域即商標(biāo)標(biāo)識(shí)之間的權(quán)利沖突，而這種權(quán)利沖突的基本構(gòu)成要件和法律調(diào)整基礎(chǔ)是足以產(chǎn)生市場(chǎng)混淆，也是不同商業(yè)標(biāo)識(shí)之間發(fā)生沖突關(guān)系的核心連接點(diǎn)。
但當(dāng)這種市場(chǎng)混淆超出了《商標(biāo)法》對(duì)于商標(biāo)專有權(quán)的保護(hù)范圍，則需通過《反法》予以規(guī)制。由此，《反法》的調(diào)整范圍可以表述為超越商標(biāo)專有權(quán)界限的商業(yè)標(biāo)識(shí)權(quán)利沖突。[3]
而在明晰兩者的法律規(guī)范沖突關(guān)系之后，也不難理解《商標(biāo)法》與《反法》的這種補(bǔ)充保護(hù)關(guān)系是一種結(jié)構(gòu)性功能上的、平行的補(bǔ)充，是不具有先后承繼性的，這也正是由于兩者各自的保護(hù)理由和依據(jù)的相互獨(dú)立性，且在保護(hù)法益上所呈現(xiàn)的也是結(jié)構(gòu)性互補(bǔ)的關(guān)系。[4]
所以，當(dāng)我們討論《商標(biāo)法》與《反法》的適用邊界問題時(shí)，我們本質(zhì)上在探討的是法律規(guī)范的沖突而不是法律規(guī)范的競(jìng)合。
以假冒注冊(cè)商標(biāo)行為舉例，原告同時(shí)以《商標(biāo)法》和《反法》提出訴訟請(qǐng)求，法院可直接援引法律適用的規(guī)則，從而以特別法的規(guī)定進(jìn)行責(zé)任的認(rèn)定。
這一方面沒有超出原告的訴訟請(qǐng)求，同時(shí)也符合法律規(guī)范沖突情況下法院職權(quán)處理的正當(dāng)性。而如果原告僅以《反法》作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)提出訴訟請(qǐng)求，法院則需盡其釋明之責(zé)，當(dāng)原告拒絕接受釋明時(shí)則駁回其訴訟請(qǐng)求，以免裁判突破原告訴訟請(qǐng)求范圍以及違反法律規(guī)范沖突所要求的特別法優(yōu)于一般法的原則。[5]
表二：法律規(guī)范沖突與法律規(guī)范競(jìng)合對(duì)比
區(qū)分適用的三重維度
1. 第一維度——規(guī)范本質(zhì)
無論是基于《商標(biāo)法》還是《反法》對(duì)于侵權(quán)行為的判斷，其共通之處在于思考邏輯的雙重維度——“標(biāo)識(shí)”維度與“使用”維度，因?yàn)閮烧咴谑褂眠^程中都離不開對(duì)權(quán)利人相關(guān)標(biāo)識(shí)以及侵權(quán)人相關(guān)使用行為的判斷。但同時(shí)《商標(biāo)法》與《反法》的區(qū)別適用也恰恰就在于對(duì)這兩大維度的關(guān)注點(diǎn)上的差異。
從兩者的規(guī)范本質(zhì)上，《商標(biāo)法》屬于權(quán)利保護(hù)法，《反法》則屬于行為禁止法。[6]
也因此在適用《商標(biāo)法》作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的過程中，分析的出發(fā)點(diǎn)先是權(quán)利人的“標(biāo)識(shí)”，當(dāng)其具備商標(biāo)的權(quán)利基礎(chǔ)時(shí)便當(dāng)然地納入《商標(biāo)法》的規(guī)制范圍；而《反法》恰恰相反，因?yàn)橹挥挟?dāng)權(quán)利人未能在形式上通過注冊(cè)取得相應(yīng)的權(quán)利基礎(chǔ)無法以《商標(biāo)法》調(diào)整時(shí)，《反法》的介入才具有正當(dāng)性，同時(shí)又由于對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)并不當(dāng)然地直接歸入《反法》的調(diào)整范圍，那么就需要以侵權(quán)人為視角通過對(duì)侵權(quán)人使用行為的正當(dāng)性與否進(jìn)行評(píng)價(jià)為出發(fā)點(diǎn)，確定《反法》的選擇適用問題。
可以說，對(duì)某一規(guī)范適用性的判斷的基點(diǎn)就在于對(duì)規(guī)范本質(zhì)和立足點(diǎn)的認(rèn)識(shí)，這不僅僅決定了面對(duì)案件時(shí)律師訴訟策略的選擇以及法官審判思路的確認(rèn)，其更重要的意義在于保證實(shí)現(xiàn)各方權(quán)益的平衡。
而這種保證在訴訟中能夠不斷地從權(quán)利人和被侵權(quán)人角度平衡法律適用甚至具體的權(quán)益考量的做法正是實(shí)現(xiàn)法律全面正義的核心要義之一。
表三：《商標(biāo)法》與《反法》規(guī)范本質(zhì)與立足點(diǎn)差異
2. 第二維度——客體形式
《反法》第六條規(guī)定：
經(jīng)營者不得實(shí)施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：
（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識(shí)；
（二）擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號(hào)等）、社會(huì)組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；
（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等；
（四）其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。
《反法》第六條所列前三項(xiàng)具體的“仿冒混淆”行為分別指涉三類不同的商業(yè)標(biāo)識(shí)，具體為區(qū)分商品（包括服務(wù)、經(jīng)營活動(dòng)）來源的商標(biāo)標(biāo)識(shí)、區(qū)分經(jīng)營主體的商號(hào)標(biāo)識(shí)以及區(qū)分經(jīng)營活動(dòng)的域名標(biāo)識(shí)。[7]
不同的標(biāo)識(shí)產(chǎn)生不同的權(quán)利，所對(duì)應(yīng)的權(quán)利性質(zhì)也有所不同，也由于其在功能區(qū)分上的差異，往往在適用上具有較為明確的權(quán)利邊界。但同時(shí)又由于其均屬于在商業(yè)活動(dòng)中使用的具有識(shí)別性和區(qū)分性的標(biāo)識(shí)，也存在標(biāo)識(shí)之間權(quán)利內(nèi)容上的交叉，進(jìn)而引發(fā)訴訟請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的交叉。[8]
在理解和區(qū)分《商標(biāo)法》與《反法》的規(guī)范本質(zhì)與立足點(diǎn)的基礎(chǔ)上，關(guān)注于《反法》第六條所規(guī)定的具體的商業(yè)標(biāo)識(shí)類型，其在用語上均表述為“擅自使用他人有一定影響的商業(yè)標(biāo)識(shí)”，這里所描述和強(qiáng)調(diào)的是作為被侵權(quán)客體的相關(guān)權(quán)利人的商業(yè)標(biāo)識(shí)的形式，但《反法》并沒有涉及對(duì)侵權(quán)人實(shí)際使用商業(yè)標(biāo)識(shí)客體形式的表述。
而筆者認(rèn)為，實(shí)踐中對(duì)于行為界定以及請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)選擇上的模糊，恰恰歸因于未能區(qū)分具體的被侵權(quán)客體的形式與侵權(quán)人實(shí)際使用客體的形式。
從《反法》行為禁止法的本質(zhì)出發(fā)，如表四所示，《反法》第六條所規(guī)定的被侵權(quán)人權(quán)利的客體形式并不是《反法》所關(guān)注的重點(diǎn)，最終的法律適用的選擇依據(jù)是侵權(quán)人實(shí)際使用時(shí)所采取的客體形式。
當(dāng)侵權(quán)人將他人的商業(yè)標(biāo)識(shí)以商標(biāo)的形式（備注“R”），即作為商標(biāo)加以使用時(shí)，盡管其使用對(duì)象僅僅是商品外觀甚至屬于商號(hào)、域名等其他的商業(yè)標(biāo)識(shí)，其已經(jīng)在形式上屬于商標(biāo)法意義上的使用行為，便即產(chǎn)生《商標(biāo)法》加以規(guī)制的可能和必要。
另外，商標(biāo)法意義上的混淆，也必然來自于對(duì)相關(guān)的標(biāo)志進(jìn)行商標(biāo)性的使用，[9] 而這種商標(biāo)性的使用的最首要也最明顯的判斷方式就是將其以商標(biāo)的形式加以使用。
實(shí)踐中以明顯標(biāo)注“R”的方式的具備絕對(duì)形式完整性的“商標(biāo)性使用”行為當(dāng)然地可以作為《商標(biāo)法》適用的依據(jù)，但如果不具備形式性的表征，如何進(jìn)一步判斷“商標(biāo)性使用”行為也就引出了《商標(biāo)法》與《反法》適用邊界的第三維度。
表四：以客體形式為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分《商標(biāo)法》與《反法》的適用
3. 第三維度——“商標(biāo)性使用”
《反法司法解釋》第十條：
在中國境內(nèi)將有一定影響的標(biāo)識(shí)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為，人民法院可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭法規(guī)定的“使用”。
《商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定：
本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為。
可以看到，《反法司法解釋》第十條所規(guī)定的“使用”行為與商標(biāo)侵權(quán)判定中對(duì)商標(biāo)的使用的判定標(biāo)準(zhǔn)，在行為本身的描述上與商標(biāo)法層面的規(guī)定具有完全的一致性，并未在商標(biāo)標(biāo)識(shí)與其他標(biāo)識(shí)的“使用”行為上進(jìn)行區(qū)分，即未能明確“商標(biāo)性使用”與“非商標(biāo)性使用”的界限，而《反法司法解釋》的這種在“使用”行為界定上對(duì)商標(biāo)法規(guī)則的“援引”將在很大程度上導(dǎo)致《商標(biāo)法》與《反法》在適用界限上的模糊化。
從商標(biāo)法層面的法律邏輯出發(fā)，一方面，域外商標(biāo)法的衍生非常注重對(duì)“使用（use）”的強(qiáng)調(diào)，普通法標(biāo)識(shí)（mark）正是通過使用（use）得以獲得其獨(dú)立地位；[10]另一方面，從國內(nèi)商標(biāo)侵權(quán)的理論與實(shí)踐上看，“容易導(dǎo)致混淆”的使用必然是商標(biāo)性使用。
所以如果被訴侵權(quán)的使用標(biāo)志的行為可以清楚且無疑地被認(rèn)定為非商標(biāo)性使用，則無須再考慮商品或服務(wù)之間的類似以及商標(biāo)之間的近似，也無須再論證存在混淆的可能。
又因?yàn)樵谙嗤唐坊蚍?wù)上使用相同或類似標(biāo)志的情況下，由于《商標(biāo)法》沒有明確規(guī)定混淆為認(rèn)定侵權(quán)的前提，此時(shí)以被侵權(quán)行為并非商標(biāo)性使用為由否定存在侵權(quán)是一種更為直接的判斷路徑。[11]
可見，商標(biāo)性使用不僅牽涉商標(biāo)作為獨(dú)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生，也在《商標(biāo)法》本身的適用判斷上具有與“混淆理論”齊肩的地位與價(jià)值。這也為筆者從“商標(biāo)性使用”維度思考《商標(biāo)法》與《反法》適用邊界問題起到了思路上的啟發(fā)效果。[12]
以商標(biāo)與商號(hào)領(lǐng)域的不正當(dāng)競(jìng)爭行為為例，因“突出使用”與他人注冊(cè)商標(biāo)文字相同或者近似的字號(hào)而造成市場(chǎng)混淆的，由于“突出使用”使得該行為已經(jīng)涉足了他人商標(biāo)權(quán)的范圍，即引發(fā)認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的可能性；而如果沒有相關(guān)“突出使用”的行為，但卻將他人的“有一定影響”的商標(biāo)文字作為字號(hào)注冊(cè)并使用而引發(fā)了消費(fèi)者的混淆的，將受到《反法》的規(guī)制。
區(qū)分這兩類情形的內(nèi)在邏輯在于，對(duì)商號(hào)的“突出使用”行為本身已經(jīng)突破了商號(hào)的一般性的使用范圍，使得商號(hào)本身已經(jīng)具有了超出商號(hào)的作用力而表現(xiàn)出商標(biāo)的意義與功能，從而納入了商標(biāo)侵權(quán)的規(guī)制范圍，進(jìn)而以《商標(biāo)法》作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)；而對(duì)于未“突出使用”而僅僅是將商標(biāo)文字作為商號(hào)注冊(cè)和使用的情形，其行為實(shí)際上仍然限定在商號(hào)的一般性使用范圍，以不正當(dāng)競(jìng)爭行為論，進(jìn)而以《反法》作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。[13]
由此可見，將他人標(biāo)識(shí)客觀上作為商標(biāo)、商號(hào)或者域名本身并不是法律適用判斷的核心，而是需要從其使用行為的本質(zhì)效果上加以判斷，其原因在于哪怕是作為商號(hào)、或者域名也可能超出商號(hào)或域名本身的作用力，而展現(xiàn)出商標(biāo)的作用性質(zhì)，進(jìn)而有必要以《商標(biāo)法》加以規(guī)制。
這種以“商標(biāo)性使用”為維度的判斷，一方面避免了僅僅關(guān)注商業(yè)標(biāo)識(shí)表征的形式主義判斷的片面與僵化；另一方面也將在一定程度上遏制實(shí)踐中向一般條款逃逸的《反法》過多不合理的“家長式”干預(yù)。
當(dāng)然，在具體的判斷上，以“突出使用”這一表述界定“商標(biāo)性使用”仍然具有相當(dāng)?shù)哪：?，取決于實(shí)踐中法官對(duì)證明“突出”相關(guān)事實(shí)和證據(jù)的判斷，但這以一表述至少在《商標(biāo)法》與《反法》適用界限上跳脫了標(biāo)識(shí)客觀形式的藩籬，走向了更為實(shí)質(zhì)性的判斷。
表五：以“商標(biāo)性使用”為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分《商標(biāo)法》與《反法》的適用
三、《反法司法解釋》第十三條對(duì)《反法》第六條兜底條款的條件限定定位與糾偏
《反法司法解釋》第十三條：
經(jīng)營者實(shí)施下列混淆行為之一，足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的，人民法院可以依照反不正當(dāng)競(jìng)爭法第六條第四項(xiàng)予以認(rèn)定：
（一）擅自使用反不正當(dāng)競(jìng)爭法第六條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第三項(xiàng)規(guī)定以外“有一定影響的”標(biāo)識(shí)；
（二）將他人注冊(cè)商標(biāo)、未注冊(cè)馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號(hào)使用，誤導(dǎo)公眾。
從整體上評(píng)價(jià)，《反法司法解釋》第十三條對(duì)《反法》第六條的列舉并不是一種窮盡式的限縮性列舉，也并不是將“其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”限定在“標(biāo)識(shí)”的范疇之內(nèi)。
其目的并不在于將《反法》第六條第四項(xiàng)僅僅限定在有限的兩類情形中，反之，這種列舉實(shí)質(zhì)上是一種在解釋標(biāo)準(zhǔn)上具有參考意義的列舉，以此理解便能夠?qū)?shí)踐中的整體性的組合抄襲通過解釋納入《反法》第六條第四項(xiàng)的內(nèi)容之中進(jìn)行規(guī)制。
而從這個(gè)角度來說，未來《反法司法解釋》的修訂有必要在《反法》第六條第四項(xiàng)的細(xì)化上增加更為全面和具體的內(nèi)容，以更好地規(guī)范實(shí)踐中的“整體混淆”的不正當(dāng)競(jìng)爭行為。[14]
其次，《反法司法解釋》第十三條實(shí)質(zhì)上是明確了“將他人注冊(cè)商標(biāo)、未注冊(cè)的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號(hào)使用，誤導(dǎo)公眾”的行為適用《反法》第六條第四款加以規(guī)制。
在過去的司法實(shí)踐中，將他人注冊(cè)商標(biāo)、未注冊(cè)的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號(hào)使用的，一般“一刀切”式地界定為商標(biāo)性使用行為，以《商標(biāo)法》作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)加以引用，而不適用《反法》。
而如前述《商標(biāo)法》與《反法》的適用界定上“商標(biāo)性使用”維度的分析，將他人的標(biāo)識(shí)作為字號(hào)使用，如果該字號(hào)實(shí)質(zhì)指的是企業(yè)，并非直接指向企業(yè)所對(duì)應(yīng)的產(chǎn)品，也由此并不會(huì)完全和產(chǎn)品建立聯(lián)系，則只能是一種標(biāo)識(shí)性使用而非商標(biāo)性使用從而適用《反法》。
此時(shí)便產(chǎn)生了區(qū)分用標(biāo)識(shí)宣傳企業(yè)和用標(biāo)識(shí)宣傳企業(yè)產(chǎn)品的行為的必要，用標(biāo)識(shí)宣傳企業(yè)適用《反法》，用標(biāo)識(shí)宣傳企業(yè)產(chǎn)品則屬于“商標(biāo)性使用”而適用《商標(biāo)法》。[15]
我國《商標(biāo)法》第五十八條同時(shí)規(guī)定：
將他人注冊(cè)商標(biāo)、未注冊(cè)的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號(hào)使用，誤導(dǎo)公眾，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭法》處理。
但其并沒有指明《反法》的具體條款，在實(shí)踐的司法適用過程中，具體由三種做法：第一，適用《反法》第二條的一般條款；第二，適用《反法》第六條第一項(xiàng)，如北京高院《2019年全市法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件審理具體業(yè)務(wù)問題及處理意見》：“注冊(cè)商標(biāo)與企業(yè)名稱發(fā)生沖突依照上述條款進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，可以依據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭法第六條第一項(xiàng)進(jìn)行處理”；第三，依照《反法司法解釋》第十三條則適用《反法》第六條第四項(xiàng)。
實(shí)踐中，將他人注冊(cè)商標(biāo)、未注冊(cè)的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號(hào)本質(zhì)上是一種對(duì)他人商標(biāo)商譽(yù)“搭便車”的行為，相關(guān)主體實(shí)施該種行為的根本動(dòng)機(jī)還是在于希望借助他人商標(biāo)之良好商譽(yù)，期待通過相關(guān)公眾對(duì)兩者之間許可、授權(quán)或者關(guān)聯(lián)關(guān)系的混淆，為自己的企業(yè)增加“流量”或者交易機(jī)會(huì)，究其本質(zhì)還是一種“混淆性模仿行為”。
因此，適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》第六條仿冒混淆條款進(jìn)行規(guī)制相比第二條原則性條款更加符合立法者的原意。[16]
另外，作為企業(yè)名稱的字號(hào)使用的行為屬于非商標(biāo)性的標(biāo)識(shí)性使用，也應(yīng)納入《反法》的規(guī)制范圍。
但在具體的第六條第一項(xiàng)或第四項(xiàng)的選擇上，筆者認(rèn)為北高的處理更具合理性，根據(jù)《商標(biāo)法》與《反法》區(qū)分適用的第二維度，對(duì)他人商標(biāo)、未注冊(cè)馳名商標(biāo)的使用屬于《反法》第六條第一項(xiàng)規(guī)定的“擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或近似的標(biāo)識(shí)”這一項(xiàng)對(duì)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的使用的規(guī)定。
而且第一項(xiàng)與第四項(xiàng)實(shí)質(zhì)上也是特別規(guī)定與一般規(guī)定的法律規(guī)范的沖突，當(dāng)規(guī)范行為納入第一項(xiàng)“有一定影響的”商標(biāo)標(biāo)識(shí)的使用規(guī)范范圍時(shí)，就當(dāng)然地排斥了第四項(xiàng)的適用。
- 結(jié) 語 -
《反法司法解釋》在對(duì)“仿冒混淆”行為的細(xì)化上具有理論和實(shí)踐的雙重意義，但其對(duì)于《商標(biāo)法》理念甚至規(guī)則的過度“援引”，一方面會(huì)導(dǎo)致對(duì)《反法》本身競(jìng)爭法本質(zhì)的弱化，另一方面更易引發(fā)《反法》與《商標(biāo)法》適用界限的模糊。
筆者也由此較為大膽地以規(guī)范本質(zhì)、客體形式、“商標(biāo)性使用”這三大維度提出了個(gè)人對(duì)《反法》與《商標(biāo)法》適用邊界的理解；同時(shí)也基于客體形式維度的分析對(duì)《反法司法解釋》第十三條第二項(xiàng)的內(nèi)容提出了相關(guān)質(zhì)疑。管見還尚不成熟，懇請(qǐng)就教于方家。
附表：《反法司法解釋》
“混淆行為”相關(guān)條款修改前后對(duì)比
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