歐專局創(chuàng)造性判斷方法的三個(gè)步驟

　　歐洲專利局在專利制度建設(shè)方面處于全球前列，已經(jīng)形成了科學(xué)、有效、完整的創(chuàng)造性判斷方法體系，歐洲專利局的創(chuàng)造性判斷方法對(duì)我國(guó)專利創(chuàng)造性判斷方法具有重要的借鑒意義。

　　《歐洲專利公約》第五十六條第1段規(guī)定，在現(xiàn)有技術(shù)基礎(chǔ)上，如果發(fā)明相對(duì)于本領(lǐng)域技術(shù)人員不是顯而易見(jiàn)的，則發(fā)明采用了創(chuàng)造步驟。歐洲專利局《審查指南》將“顯而易見(jiàn)”定義如下：顯而易見(jiàn)是指不超越技術(shù)正常進(jìn)步，僅簡(jiǎn)單或合乎邏輯地遵循現(xiàn)有技術(shù)（即不涉及行使超出本領(lǐng)域技術(shù)人員期望的任何技能或能力）即可獲得要求保護(hù)的發(fā)明。

　　歐洲專利局基于《歐洲專利公約實(shí)施細(xì)則》第四十二條第（1）款第（c）項(xiàng)規(guī)定在《審查指南》中提出了“問(wèn)題-解決方案法”，以確保對(duì)創(chuàng)造步驟的客觀評(píng)估和避免對(duì)現(xiàn)有技術(shù)的事后分析?！秾彶橹改稀泛汀渡显V委員會(huì)案例法》還結(jié)合具體案例就創(chuàng)造性判斷方法作出了詳盡闡釋。

　　“問(wèn)題-解決方案法”主要有以下三個(gè)階段：確定最接近現(xiàn)有技術(shù)；確定要解決的客觀技術(shù)問(wèn)題；判斷是否顯而易見(jiàn)。

　　第一步：確定最接近現(xiàn)有技術(shù)

　　依據(jù)《審查指南》，最接近現(xiàn)有技術(shù)是指能給研發(fā)本發(fā)明提供最有說(shuō)服力起點(diǎn)的一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)。因此，該步驟的核心目的是確定最有說(shuō)服力的發(fā)明起點(diǎn)。在確定最接近現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，應(yīng)首先考慮其是否與要求保護(hù)的發(fā)明有相似目的或效果，或至少是與該發(fā)明屬于相同或非常相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域。最接近現(xiàn)有技術(shù)往往與發(fā)明有相似用途且只需要最少的結(jié)構(gòu)和功能改動(dòng)。作為最接近現(xiàn)有技術(shù)，應(yīng)選擇“橋頭堡”位置，即本領(lǐng)域技術(shù)人員在要求保護(hù)的發(fā)明情況下實(shí)際采取位置。相較于相同技術(shù)特征數(shù)量最多這方面，通常應(yīng)給予諸如發(fā)明主題、原問(wèn)題表述和預(yù)期用途以及將要獲得效果等方面更多重視（T870/96）。當(dāng)存在多份現(xiàn)有技術(shù)文件時(shí)，最接近現(xiàn)有技術(shù)必須為技術(shù)人員提供最有希望的發(fā)明跳板的文件（T656/90）。評(píng)估創(chuàng)造性步驟的起點(diǎn)應(yīng)至少是“有希望”的，但是適用該原則時(shí)必須注意避免事后之明。例如，技術(shù)人員不可能為獲得簡(jiǎn)單構(gòu)造而首先使用與具有復(fù)雜機(jī)構(gòu)的特殊實(shí)施例有關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)，然后從本發(fā)明中省略該機(jī)構(gòu)（T871/94）。即使有與相同目的有關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)可用，也不排除與相似目的有關(guān)的文件可能更適合作為最接近現(xiàn)有技術(shù)的情況，但前提是，本領(lǐng)域技術(shù)人員會(huì)立即清楚地認(rèn)識(shí)到，可以在最多結(jié)合公知常識(shí)的情況下就能以直白的方式使其公開(kāi)內(nèi)容適應(yīng)所要求保護(hù)發(fā)明的目的（T1841/11）。歐洲專利局在反對(duì)者是否可以任意選擇最接近現(xiàn)有技術(shù)以多種方式攻擊創(chuàng)造性問(wèn)題上持肯定態(tài)度（T320/15），因?yàn)槟芷茐膭?chuàng)造性的現(xiàn)有技術(shù)顯然比不能破壞創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術(shù)更能代表最有希望實(shí)現(xiàn)發(fā)明的跳板（T1742/12）。

　　綜上所述，“最有希望的起點(diǎn)”是確定最接近現(xiàn)有技術(shù)時(shí)需要考量的核心元素，相較于發(fā)明目的和技術(shù)領(lǐng)域相關(guān)性等方面，公開(kāi)的技術(shù)特征數(shù)量并非最主要的考量因素。但是，異議請(qǐng)求人有權(quán)任意選擇最接近現(xiàn)有技術(shù)。

　　第二步：確定客觀技術(shù)問(wèn)題

　　為確定客觀技術(shù)問(wèn)題，首先要研究發(fā)明文件、最接近現(xiàn)有技術(shù)以及二者結(jié)構(gòu)或功能方面區(qū)別技術(shù)特征，確定該區(qū)別技術(shù)特征所產(chǎn)生技術(shù)效果，然后確定客觀技術(shù)問(wèn)題。為避免事后之明，客觀技術(shù)問(wèn)題的表述方式不能包含指向技術(shù)方案的指針。原則上，發(fā)明提供的任何效果均可作為確定客觀技術(shù)問(wèn)題的基礎(chǔ)，只要該效果可從申請(qǐng)中衍生出來(lái)，但其不應(yīng)與申請(qǐng)中所陳述的一般目的和特征相矛盾（T155/85）。對(duì)于在最初提交申請(qǐng)中未提及但與所提及使用領(lǐng)域有關(guān)的附加優(yōu)點(diǎn)，通常也可考慮用于評(píng)估創(chuàng)造性，前提是其不改變發(fā)明特點(diǎn)（T440/91）。不能將補(bǔ)充試驗(yàn)數(shù)據(jù)作為確定問(wèn)題已解決的唯一依據(jù)，必須基于申請(qǐng)中的數(shù)據(jù)來(lái)驗(yàn)證解決方案是否實(shí)際解決了問(wèn)題（T1329/04）。對(duì)于已知技術(shù)替代方案，不一定需要重新確定客觀技術(shù)問(wèn)題（T92/92），也不必顯示出實(shí)質(zhì)性或漸進(jìn)的改進(jìn)(T588/93)。

　　第三步：判斷是否顯而易見(jiàn)

　　歐洲專利局提出了“能-愿意判斷法”，即判斷現(xiàn)有技術(shù)整體上是否有任何教導(dǎo)促使本領(lǐng)域技術(shù)人員在面對(duì)要解決的客觀技術(shù)問(wèn)題時(shí)“愿意”，通過(guò)考慮該教導(dǎo)去改變最接近現(xiàn)有技術(shù)，從而得到要求保護(hù)的技術(shù)方案，實(shí)現(xiàn)發(fā)明目的（T1014/07、T867/13）。該方法的關(guān)鍵不在于技術(shù)人員是否“能”通過(guò)改變最接近現(xiàn)有技術(shù)來(lái)實(shí)現(xiàn)發(fā)明，而在于當(dāng)期待某些改進(jìn)或優(yōu)勢(shì)或期待解決潛在技術(shù)問(wèn)題時(shí)他是否由于現(xiàn)有技術(shù)的激勵(lì)“愿意”去做這樣的改變（T2/83、T90/84）。

　　“能”是指本領(lǐng)域技術(shù)人員在面對(duì)要解決的客觀技術(shù)問(wèn)題時(shí)通過(guò)考慮該教導(dǎo)去改變最接近現(xiàn)有技術(shù)，可以得到要求保護(hù)的技術(shù)方案，實(shí)現(xiàn)發(fā)明要實(shí)現(xiàn)的目的。采用“能-愿意判斷法”時(shí)還可能涉及到確定技術(shù)人員是否“愿意-也不能”做出特定改變，回答這個(gè)問(wèn)題時(shí)，有必要根據(jù)能夠促使熟練技術(shù)人員以這種或那種方式行事的有形證據(jù)找出確鑿理由（T1014/07）。

　　是否“愿意”在很大程度上取決于技術(shù)人員考慮到特定技術(shù)目的要達(dá)到的技術(shù)結(jié)果（T939/92）。即使是隱含提示或隱含可識(shí)別激勵(lì)也足以表明技術(shù)人員“愿意”結(jié)合現(xiàn)有技術(shù)的要素（T257/98、T35/04）。愿意做什么或不愿意做什么，不僅取決于最接近現(xiàn)有技術(shù)的公開(kāi)，還取決于相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)水平（T867/13）。根據(jù)“能-愿意判斷法”，對(duì)創(chuàng)造性步驟的評(píng)估必須包括根據(jù)最接近現(xiàn)有技術(shù)或由此衍生的客觀問(wèn)題來(lái)確定技術(shù)人員在多大程度上有良好理由去引用進(jìn)一步的現(xiàn)有技術(shù)并將其教導(dǎo)應(yīng)用于最接近現(xiàn)有技術(shù)的工藝/裝置，或者換句話說(shuō)，是否有任何因素指向這些現(xiàn)有技術(shù)的不同教導(dǎo)的組合（T1126/09）。

　　歐洲專利局“問(wèn)題-解決方案法”和“能-愿意判斷法”有機(jī)結(jié)合的架構(gòu)設(shè)計(jì)科學(xué)合理，具有良好的普適性和可操作性。歐洲專利局堅(jiān)持“問(wèn)題-解決方案法”主線，致力于通過(guò)不斷修訂《審查指南》和《上訴委員會(huì)案例法》完善其創(chuàng)造性判斷方法體系。

　　綜上，我國(guó)專利創(chuàng)造性判斷方法可以借鑒歐洲案例法制度和優(yōu)秀案例，并結(jié)合我國(guó)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)形成更加科學(xué)有效的創(chuàng)造性判斷方法體系。如此有利于提高授權(quán)質(zhì)量，讓真正的創(chuàng)新得到更好保護(hù)，從而更好地鼓勵(lì)持續(xù)創(chuàng)新和促進(jìn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。