動態(tài)與觀點
【弁言小序】
《專利審查指南》第二部分第四章第3.2.1.1節(jié)規(guī)定：判斷要求保護的發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見，通?？砂凑找韵氯齻€步驟進行：（1）確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)；（2）確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實際解決的技術(shù)問題；（3）判斷要求保護的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見。其中，區(qū)別特征的認定是評述創(chuàng)造性的重要環(huán)節(jié)，是評價創(chuàng)造性的前提和基礎(chǔ)，直接影響到發(fā)明是否具備創(chuàng)造性的結(jié)論。
在區(qū)別特征認定過程中，常常遇到需要判斷技術(shù)特征之間是否密切關(guān)聯(lián)的情況，本文通過審查實踐中的具體案例探討區(qū)別特征認定過程中技術(shù)特征是否密切關(guān)聯(lián)的判斷方式以及對創(chuàng)造性評判的影響。
【理念闡述】
在化學(xué)領(lǐng)域?qū)＠臋?quán)利要求中，不但包含結(jié)構(gòu)、組成和含量特征，還包含結(jié)構(gòu)關(guān)系和組成關(guān)系特征，在評判創(chuàng)造性時，需要充分考慮特征之間的關(guān)聯(lián)性。如果某個特征和其它特征一起才能實現(xiàn)其在發(fā)明技術(shù)方案中的功能和作用，并獲得相應(yīng)的技術(shù)效果，即這兩個或多個特征是密切關(guān)聯(lián)、不可分割的，那么，需要將這些特征作為一個整體去認定區(qū)別特征，并且，在確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題和認定現(xiàn)有技術(shù)是否給出技術(shù)啟示時都需要將其整體考量。反之，如果該特征在技術(shù)方案中可以獨立發(fā)揮其功能和作用時，該特征與其他特征不是密切關(guān)聯(lián)的，則可以對特征分別進行分析評述。
在確定特征之間的關(guān)聯(lián)性時，要立足于涉案專利說明書中對于特征及其功能和作用的記載，并且結(jié)合說明書中實施例和相應(yīng)的實驗數(shù)據(jù)所能證明的技術(shù)效果，站位本領(lǐng)域技術(shù)人員的技術(shù)水平，根據(jù)其掌握的技術(shù)知識和能力，客觀分析技術(shù)特征之間的相互關(guān)系，從多角度多層次得出結(jié)論。
【案例演繹】
某專利權(quán)無效宣告請求案的權(quán)利要求1要求保護一種防水膜，由以下組成：具有兩個表面的撓性載體片，在載體片的一個表面上的防水壓敏粘合劑層，壓敏粘合劑層的平均厚度為75微米至500微米且具有外暴露表面，和直接粘附于壓敏粘合劑的外暴露表面的反射性無機粒子，其中反射性無機粒子包括磨碎的白水泥，反射性無機粒子的平均粒徑為100微米至600微米，其近似等于或大于壓敏粘合劑層的平均厚度，其中反射性無機粒子覆蓋壓敏粘合劑的外暴露表面的80％至100％，并且防水膜不包括可剝離的防粘層。
最接近的現(xiàn)有技術(shù)為證據(jù)1，證據(jù)1公開了一種防水膜，包含涂敷了二氧化硅等粒子的壓敏粘合劑層，粒子尺寸為50微米至100微米；粒子嵌在粘合劑中并且部分暴露；粘合劑層厚度為127微米至1524微米；使用一種涂覆層把顆粒結(jié)合到粘合劑上，以便與向防水膜澆筑的水硬性膠結(jié)組合物接觸。
該案中，權(quán)利要求1中記載的“防水膜不包括可剝離的防粘層”采用否定式的表達方式，排除了防水膜包括可剝離防粘層的技術(shù)方案。由于證據(jù)1中沒有具體的文字表述其防水膜是否包含可剝離防粘層，該特征是否構(gòu)成權(quán)利要求1與證據(jù)1的區(qū)別特征，成為雙方當(dāng)事人爭議的焦點。
合議組在審理過程中，首先，考查涉案專利說明書中關(guān)于該特征的記載，說明書中記載該膜不具有可剝離的防粘層，防粘層用于防止當(dāng)膜被卷起時，膜的粘合劑部分粘貼至載體片或膜的其他部分，使用相對大的直徑的粒子具有防止粘連的優(yōu)勢。其次，進一步分析制備防水膜的實施例、對比例以及測試的實驗數(shù)據(jù)，通過分析可以獲知，當(dāng)反射性無機粒子的平均粒徑未落入100微米至600微米范圍內(nèi)，或者遠小于壓敏粘合劑層厚度時，所得防水膜的抗粘連性較差，而當(dāng)反射性無機粒子的平均粒徑落入100微米至600微米范圍內(nèi)，同時近似等于或大于壓敏粘合劑層厚度時，所得防水膜的抗粘連性較好。也就是說，涉案專利中防水膜的剝離粘結(jié)力在反射性無機粒子平均粒徑大于壓敏粘合劑層厚度的樣本中抗粘連性較好，而只有在抗粘連性較好的情況下，防水膜才可以不包括可剝離防粘層，由此可知，涉案專利中關(guān)于反射性無機粒子平均粒徑和壓敏粘合劑層厚度之間的大小關(guān)系的限定實質(zhì)上是實現(xiàn)防水膜不包括可剝離防粘層的關(guān)鍵技術(shù)手段。在確認防水膜不包括可剝離的防粘層是否構(gòu)成區(qū)別特征時，需要同時考慮反射性無機粒子粒徑和壓敏粘合劑層厚度之間的大小關(guān)系特征，即這兩個特征之間是密切關(guān)聯(lián)的。最后，考查證據(jù)1中公開的內(nèi)容，證據(jù)1中沒有關(guān)于防水膜是否包括可剝離的防粘層的相關(guān)文字記載，也沒有防水膜可剝離實驗的相關(guān)實驗數(shù)據(jù)予以說明。同時，證據(jù)1中公開了涂覆顆粒的粒徑為50微米至100微米，膠粘層的厚度為127微米至1524微米，即，證據(jù)1中分別公開了顆粒粒徑和膠粘劑層厚度的數(shù)值范圍，但是沒有重點關(guān)注兩者之間的大小關(guān)系。并且，將證據(jù)1中顆粒粒徑50微米至100微米與膠粘層厚度127微米至1524微米相比較可知，證據(jù)1公開的技術(shù)方案中顆粒粒徑是小于膠粘劑層厚度的，此時，結(jié)合涉案專利說明書的記載和本領(lǐng)域技術(shù)人員的技術(shù)知識可知，如果其防水膜不包括可剝離的防粘層，則抗粘連性較差，證據(jù)1的防水膜是必然具備可剝離的防粘層才能在應(yīng)用前方便儲存或運輸。綜合上述分析可知，證據(jù)1從整體上沒有公開或教導(dǎo)涉案專利中所述的反射性無機粒子的平均粒徑近似等于或大于壓敏粘合劑層的平均厚度，以及防水膜不包括可剝離的防粘層，上述兩個特征構(gòu)成了權(quán)利要求1與證據(jù)1相比的區(qū)別特征。
如前所述，上述兩個特征是相互關(guān)聯(lián)的，將其作為一個整體，能夠確定涉案專利實際解決的技術(shù)問題是如何獲得不需要去除防粘層的防水膜。在其他現(xiàn)有技術(shù)沒有給出通過限定無機粒子平均粒徑和壓敏粘合劑層厚度之間大小關(guān)系從而使防水膜可以不包括可剝離防粘層的技術(shù)啟示的情況下，涉案專利權(quán)利要求具備創(chuàng)造性。
由上述案例引發(fā)如下幾點思考：（1）權(quán)利要求中的特征采用否定式的表達方式，排除了部分技術(shù)方案，在證據(jù)1中沒有文字公開是否排除所述方案的情況下，不能簡單地將上述特征認定為區(qū)別特征，需深入分析上述特征表達的技術(shù)內(nèi)涵。具體到本案，分析涉案專利說明書記載的內(nèi)容可知，防水膜不包括可剝離的防粘層需要防水膜具有較好的抗粘連性，而較好的抗粘連性是通過無機粒子平均粒徑與壓敏粘合劑層大小關(guān)系的限定實現(xiàn)的。通過涉案專利說明書記載的內(nèi)容，確定該特征所表達的技術(shù)內(nèi)涵，進而確定該特征與其他特征之間的關(guān)聯(lián)性，據(jù)此，將粒徑與粘合劑層厚度的大小關(guān)系作為判定該特征是否構(gòu)成區(qū)別特征的重要依據(jù)。通過分析特征之間的關(guān)聯(lián)性，明確涉案專利中通過哪些技術(shù)手段而得以實現(xiàn)部分技術(shù)方案的排除，挖掘該技術(shù)特征的實質(zhì)性含義有利于準確判斷其是否構(gòu)成了與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別特征。（2）在確定技術(shù)特征之間的關(guān)聯(lián)性時，主要是從涉案專利中是否有文字記載兩者為密切關(guān)聯(lián)，實驗數(shù)據(jù)能否證明兩者為密切關(guān)聯(lián)，現(xiàn)有技術(shù)中是否公開兩者為密切關(guān)聯(lián)，以及結(jié)合本領(lǐng)域技術(shù)人員的技術(shù)知識可否斷定兩者密切關(guān)聯(lián)等多角度多層次進行分析，綜合考量得出結(jié)論。其中，涉案專利中記載的實驗數(shù)據(jù)所能證明的技術(shù)效果是判定技術(shù)特征關(guān)聯(lián)性的重要依據(jù)，化學(xué)是實驗科學(xué)，如果僅有專利權(quán)人的主觀斷言，則不具有足夠的說服力。（3）在專利審查程序中，將涉案專利與最接近的現(xiàn)有技術(shù)進行對比時，并非是對單獨的技術(shù)特征作比對，而是需要考慮整體技術(shù)方案，包括分析各技術(shù)特征在整體技術(shù)方案中所起的作用、解決的技術(shù)問題、產(chǎn)生的技術(shù)效果等，因而，在確定區(qū)別特征時，需要考量技術(shù)特征之間是否存在技術(shù)上的密切關(guān)聯(lián)性，能否整體實現(xiàn)技術(shù)效果，避免將權(quán)利要求中記載的技術(shù)特征割裂化而導(dǎo)致事實認定的偏差。在準確、全面確定區(qū)別特征的基礎(chǔ)上，才能對技術(shù)方案是否具備創(chuàng)造性得出正確的結(jié)論。
