動態(tài)與觀點
一起商業(yè)秘密侵權案件，歷時21年才等來終審判決，可見在商業(yè)秘密案件中，原告方證明經濟損失的難度是何等之高。而近日關于立案標準的修改，又能在多大程度上震懾那些靠侵犯他人知識產權獲利的企業(yè)？
近日，陜西高院審結一起1999年即立案偵查的侵犯商業(yè)秘密犯罪的刑事附帶民事案件。陜西高院二審認定各被告單位及自然人構成侵犯商業(yè)秘密罪，除判處相關被告有期徒刑及巨額罰金的刑罰外，同時判處各被告連帶賠償原告經濟損失5700余萬元。
從1999年立案到2020年終審判決做出，這個侵犯商業(yè)秘密罪的刑事附帶民事案件竟整整走過了21個年頭。我們可能都會有一個疑問，這個案件為什么耗費這么長時間？
該案1999年立案偵查，2009年西安中院做出原一審刑事附帶民事判決，2011年，陜西高院做出原二審判決，以原一審判決認定事實不清，證據不足為由裁定撤銷原一審判決，發(fā)回重審。
西安中院重新組織合議庭審理并于2013年做出新一審判決。各方當事人均提起上訴，陜西高院受理案件后委托鑒定機構對被告方給原告方造成經濟損失進行了重新鑒定，在新的鑒定意見的基礎上，于2020年作出本案終審判決，裁定駁回各方上訴，維持新一審判決。
難點在哪兒？
從上述訴訟過程可以看出，從2013年各方上訴到2020年作出終審判決，經歷了七年時間，顯然是超出了正常的審理期限。我們推測，大部分時間很可能耗費在重新鑒定經濟損失上了，因為根據刑事訴訟法和民事訴訟法的相關規(guī)定，鑒定期間是不計入審限的。
這個案例生動地說明，商業(yè)秘密案件中原告方證明經濟損失有多難。在民事案件中，可能只是影響最終的判賠金額，而在刑事案件中，則會直接造成權利人的報案不被受理，難以追究侵權人的刑事責任。
根據過往的案例和經驗，侵犯商業(yè)秘密犯罪刑事立案難，主要有三大原因：“秘密性”難證明；“保密措施”難證明；“重大損失”或“非法所得”難證明。其中，最后一點的證明難度是最大的。
根據最高檢、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準（二）》第七十三條的規(guī)定（相關金額的標準已于近日被修訂），侵犯商業(yè)秘密的立案追訴標準有以下四個：（一）給商業(yè)秘密權利人造成損失數額在五十萬元以上的；（二）因侵犯商業(yè)秘密違法所得數額在五十萬元以上的；（三）致使商業(yè)秘密權利人破產的；（四）其他給商業(yè)秘密權利人造成重大損失的情形。
上述所列四種情況，第（三）種發(fā)生概率相對較小，且侵犯商業(yè)秘密的行為和破產后果之間的因果關系較難證明。第（四）種是兜底條款，并未給出明確的指引。
實踐中，適用較多的還是前兩個條款，即證明權利人所遭受的損失或者是侵權人的非法所得。
“權利人遭受的損失”或“侵權人的非法所得”固然是一個相對明確的指引，但實踐中其證明卻并不容易。例如，最直接的“權利人遭受的損失”應當是因侵權行為造成的銷售利潤的降低。但是，銷售利潤降低往往可能存在多種原因，如市場環(huán)境、經營策略等，這種情況下，侵權行為和銷售利潤降低之間的因果關系往往成為證明“權利人所遭受的損失”的主要障礙。
而“侵權人的非法所得”的證明通常需要獲取侵權人的銷售數據，而這些數據，往往需要通過公安機關的偵查手段才能獲取，權利人一方通常并不掌握。實際上，很多權利人針對商業(yè)秘密侵權行為啟動刑事報案，主要目的就是為了借助刑事偵查手段獲取侵權人的銷售數據，以輔助證明相應的民事訴訟中損害賠償金額的主張。
新的規(guī)定
近日，最高檢、公安部聯(lián)合發(fā)布《關于修改侵犯商業(yè)秘密刑事案件立案追訴標準的決定》，將侵犯商業(yè)秘密犯罪的立案追訴標準由50萬元人民幣降低到30萬元人民幣，并規(guī)定了較為細化的遭受損失數額和非法所得數額的認定方法。
可以說，這個新的規(guī)定在“定量”和“定性”兩個方面回應了上述長期存在的難題，也為商業(yè)秘密權利人及代理律師如何保存證據、搜集證據指明了方向。其中，有幾個問題值得探討。
1.該決定中對于確定損失數額或違法所得數額方式的規(guī)定是強制性的規(guī)定還是參考性的規(guī)定？
從該決定的行文和用詞看，“前款規(guī)定的造成損失數額或者違法所得數額，可以按照下列方式認定”“損失數額可以根據權利人因被侵權造成的銷售利潤的損失確定”，其使用的均是“可以”，可見該決定中的認定方式是一種指引性或參考性的規(guī)定，而并非強制性的。
這意味著，如果在個案中有更為明確的、準確的可以計算出損失數額或非法所得數額的方式，則可以不適用該決定中規(guī)定的認定規(guī)則。
2.合理使用許可費是否僅指已實際發(fā)生的許可使用費？
該決定中規(guī)定：“以不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密，尚未披露、使用或者允許他人使用的，損失數額可以根據該項商業(yè)秘密的合理許可使用費確定?！?/p>
之所以做此條規(guī)定，應當是考慮到在商業(yè)秘密尚未被披露或投入使用的情況下，商業(yè)秘密權利人應當尚未遭受確定的銷售利潤的損失，無法以銷售利潤的損失作為認定依據，只能以合理的許可使用費用來確定。
但這就引發(fā)了一個問題，并非所有的商業(yè)秘密都有許可使用費，如果有的商業(yè)秘密從未被許可給他人使用，也就是不存在現(xiàn)實的許可使用費，那損失數額應當如何確定呢？
推究其文義，“合理許可使用費”應當不僅僅指實際已經發(fā)生的許可使用費。既然存在“合理”的限定條件，則說明“許可使用費”應當也是可以類比推定的。
否則，如果被非法獲取的商業(yè)秘密不存在已經發(fā)生的許可使用費，而在商業(yè)秘密未被披露或使用的情況下，所受損失及非法所得也尚未發(fā)生，該種行為將無法入罪，這顯然與立法原意相悖。然而，“合理許可使用費”如何推定，這是需要相關司法解釋進一步明確的問題。
3.非法所得數額需要減去成本嗎？
該決定中提到，“因披露或者允許他人使用商業(yè)秘密而獲得的財物或者其他財產性利益，應當認定為違法所得”。這里面可能存在一個引發(fā)爭議的問題，即非法所得的金額是否要扣除犯罪成本？
我們認為，“非法所得數額”作為入罪標準時，犯罪成本應當扣除。最高人民法院、最高人民檢察院2012年出臺的《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條明確：“……違法所得，是指通過內幕交易行為所獲利益或者避免的損失?！?/p>
最高人民法院在《關于審理生產、銷售偽劣產品刑事案件如何認定“違法所得數額”的批復》及《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中對于“非法所得”也有類似的定義。
可見，在刑事法律中，“非法所得”的定義和標準應當是統(tǒng)一的。因此，侵犯商業(yè)秘密犯罪的非法所得，在認定時也應當扣除犯罪成本。
恒都建議
商業(yè)秘密的權利人可以有意識的保存、搜集以下方面的證據，在侵權行為發(fā)生時，可以用以證明己方所受損失或侵權人的非法所得。
商業(yè)秘密的許可使用協(xié)議及許可使用費的收款憑證。如果商業(yè)秘密已被許可使用給其他主體，許可使用協(xié)議中所體現(xiàn)的商業(yè)秘密的許可使用費用可以作為推定損失數額的直接依據。
需要注意的是，許可使用協(xié)議中約定的“許可使用費”的金額應當是合理的，一般而言應當保證被許可人使用該商業(yè)秘密“有利可圖”。“許可使用費”應盡可能單純地根據該商業(yè)秘密的價值及可創(chuàng)造的收益來商定，不宜綜合過多的其他商業(yè)要素，從而影響該許可使用費金額的客觀性和準確性。
商業(yè)秘密的研發(fā)成本費用的相關憑證。該部分費用也是推定所受損失的重要參考因素。該部分費用至少包含權利人為研發(fā)該商業(yè)秘密聘請專業(yè)人員、采購必要設備和物資及研發(fā)過程中的各項人力、物力成本。需要注意的是，相關投入的協(xié)議及票據上最好能夠明確顯示系為了該項研發(fā)工作的投入，以充分體現(xiàn)該證據的關聯(lián)性。
商業(yè)秘密權利人為減輕、挽回損失采取必要措施而支出的補救費用的相關憑證。根據該決定，補救費用也計入給權利人造成的損失。除保存補救費用的相關憑證外，還需要注意“補救費用”的必要性，即該筆費用的支出符合正常的商業(yè)邏輯且確實能夠起到減輕或挽回損失的作用。
銷量減少及減少數量（以及商品利潤）的證據。商業(yè)秘密權利人可以對商業(yè)秘密被侵犯時間點前后相同的時間段內的銷售數量進行統(tǒng)計對比，以證明因侵權行為而造成的銷售量的減少。需要注意的是，在對比時，應最大限度排除可能造成銷量減少的其他因素，如市場環(huán)境變化、經營策略變化等。
如果有直接證明侵權行為與銷量減少之間的因果關系的證據，如原先是權利人的客戶，現(xiàn)在卻向侵權人進行采購的證據，應當重點搜集。至于相關商品的利潤，通過財務報告、審計報告等應當很容易證明，不必贅述。
侵權商品銷售數量的證據。此部分證據商業(yè)秘密權利人往往難以掌握，需要通過偵查手段予以查明。商業(yè)秘密權利人可以關注侵權人的公告、年報等公開信息，有些情況下，也可能從這些公開信息中獲取數據或線索。
上文所述“決定”是針對刑事案件的新規(guī)。近日，最高人民法院針對侵犯商業(yè)秘密民事案件也發(fā)布了專門的司法解釋。相關司法解釋為商業(yè)秘密案件的辦理給出了更為明確的規(guī)則和指引，體現(xiàn)了強化知識產權保護，鼓勵自主創(chuàng)新的導向。商業(yè)秘密的權利人及相關方也需要依規(guī)而行，防范法律風險，維護自身權益。
作者簡介
王宇律師專注于國內外商標、著作權、不正當競爭行政及民事糾紛的處理和解決，致力于為客戶提供解決疑難復雜問題的法律及商業(yè)方案。王宇律師有十余年檢察機關、涉外律所的工作經驗，成功代理了數百件商標、著作權、不正當競爭領域的行政、民事、刑事案件，代理的客戶遍布金融投資、房地產、快消、奢侈品、科技等眾多領域，且大多數為行業(yè)內公認的龍頭企業(yè)或國際知名企業(yè)。
