動態(tài)與觀點
- 引 言 -
在建設(shè)工程施工合同糾紛訴訟中，針對承包人提出的支付工程款請求，發(fā)包人通常會以涉案工程質(zhì)量存在問題主張減少工程款或要求支付維修費賠償損失等，但是在未提起反訴的情況下得到法院支持的案例寥寥無幾。
作為發(fā)包人，在工程質(zhì)量確實存在問題的情況下，應(yīng)以抗辯還是反訴的方式提出？
- 探 討 -
一、問題的提出
之所以對題述問題進(jìn)行討論，是因為兩者程序上有較大差異：
第一，抗辯可以直接在本訴中處理，無需以起訴方式提出，也無需交納案件受理費；而反訴需以起訴方式提出，需交納案件受理費；
第二，反訴只能在一審辯論終結(jié)前提出，而抗辯不僅可以在一審辯論終結(jié)前提出，在二審過程中也可以提出；如果將其作為一種反訴，被告在二審中就不可主張直接扣減；
第三，抗辯的成立取決于本訴的成立，而反訴則不以本訴成立為前提，本訴和反訴分別裁判。
盡管《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》及理解與適用對此進(jìn)行相應(yīng)解釋，但是審判實踐對這一問題仍舊存在較大爭議。
二、法律依據(jù)
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十六條 發(fā)包人在承包人提起的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，以建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由，就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失提出反訴的，人民法院可以合并審理。
三、理解與適用
題述問題相關(guān)司法解釋首次于2018年12月29日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（已失效）第七條予以明確和細(xì)化（現(xiàn)生效《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十六條），且在最高人民法院民事審判第一庭就《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》作出的理解與適用中也對發(fā)包人以工程質(zhì)量糾紛為由應(yīng)反訴還是抗辯作出了區(qū)分，筆者對此進(jìn)行整理歸納如下：
1. 發(fā)包人的主張屬于抗辯情形，無需提起反訴或另訴。
① 發(fā)包人僅以工程質(zhì)量問題或因承包人在施工過程中偷工減料、未按圖施工等情形主張減少、拒付工程款
該種情形下，發(fā)包人的主張沒有超過承包人的訴訟請求范圍，屬于同一法律關(guān)系，而減少工程款的主張雖然有給付內(nèi)容，但實質(zhì)是在承包人主張工程款欠款基礎(chǔ)上的抵消主張，不屬于新的獨立給付內(nèi)容，屬于抗辯，無需提出反訴。同理，如發(fā)包人以工程質(zhì)量問題直接拒付剩余工程款，同樣是抗辯而非反訴。
② 發(fā)包人因承包人拒絕維修工程而另行委托他人修復(fù)后，主張抵扣修復(fù)費用的
建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人有修復(fù)義務(wù)。因承包人拒絕修復(fù)、發(fā)包人另行委托第三人修復(fù)后才通過竣工驗收，此時對承包人主張工程結(jié)算價款的主張，發(fā)包人提出抵扣修復(fù)費用的，雖然該主張構(gòu)成一個獨立的訴，但該主張未超過承包人訴訟請求范圍。
因此，發(fā)包人對該項主張有權(quán)以抗辯形式提出，也有權(quán)提出反訴，發(fā)包人有選擇權(quán)，應(yīng)尊重發(fā)包人意見。當(dāng)發(fā)包人選擇以抗辯形式主張扣減時，法院應(yīng)作為抗辯進(jìn)行審理，不應(yīng)要求發(fā)包人另行提起反訴。
2. 屬于反訴或者另行起訴的情形，如發(fā)包人不提起反訴則法院可不予處理。
① 發(fā)包人要求承包人支付違約金或者賠償損失
該種情形下，發(fā)包人根據(jù)《民法典》第八百零一條規(guī)定主張承包人承擔(dān)違約責(zé)任或者賠償損失不僅明確具體，而且該張明顯超過了承包人訴訟請求范圍，并具有獨立的給付請求內(nèi)容，具備“訴”的全部條件，屬于獨立的訴，應(yīng)當(dāng)作為反訴處理。
但是此時有一例外情況，即如果發(fā)包人與承包人在合同中明確約定可以直接將工程質(zhì)量違約金或賠償金從應(yīng)付工程款中扣減的，發(fā)包人提出扣減請求的，因雙方已有了明確的約定，故該請求可以應(yīng)視為抗辯，發(fā)包人也無需提起反訴。
② 發(fā)包人要求承包人承擔(dān)返修義務(wù)
該種情形下，發(fā)包人的主張已構(gòu)成一個獨立的訴，且已超過承包人的訴訟請求范圍，發(fā)包人應(yīng)提起反訴或者另訴。
③ 發(fā)包人要求承包人賠償因工程質(zhì)量不符合合同約定而造成的其他財產(chǎn)或者人身損害的
該種情形下，發(fā)包人的請求超出承包人的請求范圍，又具有給付內(nèi)容，屬于獨立的訴訟，發(fā)包人可以另行起訴。因發(fā)包人的請求為侵權(quán)損害賠償之訴，承包人主張的工程欠款為合同糾紛，二者不是同一法律關(guān)系，故不能提起反訴請求，只能另訴。
四、案例檢索中的兩種觀點
司法實踐中對于發(fā)包人因工程質(zhì)量問題要求承包人支付違約金、賠償損失等應(yīng)選擇何種程序的意見較為統(tǒng)一，大部分均認(rèn)為需要提起反訴或者另訴，除非雙方合同中有明確約定可直接在工程款中扣減。同時對于因質(zhì)量問題造成其他財產(chǎn)或者人身損害而索要賠償應(yīng)另訴的意見也是較為統(tǒng)一。
但是對于要求減少、拒付工程款和抵扣維修費是否可以不反訴而是直接以抗辯形式提出，司法實踐中依舊存在不同意見。以下主要對該三種有爭議的情形進(jìn)行案例檢索及對裁判文書的說理進(jìn)行簡單分析。
1. 未提起反訴，法院不予審理
裁判觀點
最高人民法院（2021）最高法民終841號
一審中，某房產(chǎn)公司并未就4號樓、5號樓及地庫工程質(zhì)量問題提出明確訴請，亦未就質(zhì)量問題和漏項甩項提交充分證據(jù)予以證明，故某房產(chǎn)公司以此作為抗辯拒絕支付利息，理由不能成立。一審就本案工程款計取相應(yīng)利息，符合法律規(guī)定。
裁判觀點
最高人民法院（2021）最高法民申125號
五、關(guān)于原判決是否遺漏上訴請求問題。再審申請人二審中提交了公寓樓、車間不合格工程工程量匯總表等證據(jù)，證明部分工程沒有完工、部分工程因不合格進(jìn)行了整改，應(yīng)當(dāng)將該部分工程對應(yīng)價款扣減。匯總表中列明的水暖無管卡、屋面未安裝排氣孔等事項即使存在也屬于整改部分。
對此原判決以再審申請人未提出反訴為由未予審理，并告知其可另行主張。再審申請人稱樁和軸系案外人施工，但原審中其未提供證據(jù)證明該事實，原判決在認(rèn)定工程款時未將此部分扣減，并無不當(dāng)。
因此，原判決對再審申請人上述上訴事由進(jìn)行了處理，并未遺漏其上訴請求。再審申請人關(guān)于原判決遺漏其上訴請求的再審申請事由不能成立，本院不予支持。
裁判觀點
共青城市人民法院（2021）贛0482民初1043號
被告以部分工程質(zhì)量不符合合同約定為由要求扣減工程價款，理由不成立，本院不予支持。案涉工程存在屋面漏水問題，被告要求原告進(jìn)行修理的，原告應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行修理義務(wù)，因此產(chǎn)生的費用，由原告承擔(dān)。
但被告不能據(jù)此作為不支付工程價款的抗辯理由。修理義務(wù)是原告作為施工方的一項從義務(wù)，在原告未履行或未完全履行修理義務(wù)時，被告作為發(fā)包方，可以通過扣除質(zhì)保金或?qū)S修費用、相關(guān)損失提起反訴、另訴的形式主張權(quán)利，而不得直接以此抗辯拒絕支付工程款。
裁判觀點
江蘇省南京市中級人民法院（2019）蘇01民終6036號
關(guān)于某景公司扣減470000元工程款問題。雖然前案判決某景公司向某耳公司賠償損失684000元，但某山公司僅分包其中一部分工程，且某景公司在本案一審中就工程質(zhì)量賠償問題并未提出反訴，故其在本案中要求雙方結(jié)算價款直接扣減470000元，既缺乏事實依據(jù)，亦缺乏法律依據(jù)，一審對此未作處理，并無不當(dāng)。
裁判觀點
天津市第二中級人民法院（2016）津02民終1018號
關(guān)于被告某運公司的陳述屬于抗辯還是反訴。本案中，根據(jù)被告某運公司答辯意見，其陳述因原告某五公司施工存在質(zhì)量問題，導(dǎo)致維修費用損失已接近400萬元，預(yù)計仍將發(fā)生不低于500萬元的維修費用，對此，原審法院認(rèn)為，原告某五公司主張訴訟標(biāo)的額低于200萬元，被告某運公司的上述意見并非僅在原告請求標(biāo)的額范圍內(nèi)予以扣減抗辯，而是在原告訴請之外提出了新的訴訟主張，故應(yīng)當(dāng)提起反訴，而在本案審理過程中，被告某運公司并未提起反訴主張，故對其答辯所稱的工程質(zhì)量問題，原審法院不予處理，被告某運公司可據(jù)證另行主張權(quán)利。
裁判觀點
安徽省高級人民法院（2013）皖民四終字第00324號
關(guān)于整改維修費716941.05元應(yīng)否從涉案工程款中扣除問題。2009年5月20日，安徽省定遠(yuǎn)縣公證處出具（2009）皖定公證字地265號公證書及光盤，證明涉案工程出現(xiàn)質(zhì)量問題；2011年1月24日，安徽省建筑工程質(zhì)量第二監(jiān)督檢測站作出編號為11BSE001的施工質(zhì)量鑒定報告，詳細(xì)列明了質(zhì)量不符合規(guī)范要求的工程項目，需要整改。
由于涉案工程是竣工驗收后在使用過程中發(fā)現(xiàn)系列質(zhì)量問題，包括某立公司在施工過程中未按設(shè)計要求進(jìn)行實際施工，某泰公司應(yīng)依法通過反訴程序解決，因其未提起反訴，本案不予處理。
2. 無需提起反訴，發(fā)包人在抗辯中即可主張
裁判觀點
最高人民法院（2021）最高法民申2016號
2.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定，“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>
某晟公司提交的檢測報告并未對整個地下車庫進(jìn)行檢測，不能證實整個地下車庫均存在工程質(zhì)量問題，且某雄公司未參與檢測，對檢測結(jié)果亦不予認(rèn)可。故某晟公司所舉證據(jù)不足以證明案涉主體工程存在質(zhì)量問題。某晟公司也未提交證據(jù)證明其已實際支付6279981.8元的維修費用。
因此，二審法院對某晟公司提請的維修費用應(yīng)在工程造價中予以扣減的上訴請求不予支持，并釋明若某晟公司有充分的證據(jù)證實案涉工程在合理使用壽命內(nèi)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程存在質(zhì)量問題，可另行主張，并無不當(dāng)。
備注：盡管本案沒有支持扣減維修費，但不予支持的理由系證據(jù)不足，并非發(fā)包人沒有提起反訴。
裁判觀點
廣東省清遠(yuǎn)市中級人民法院（2021）粵18民終376號
司法實踐中，準(zhǔn)確判斷是抗辯還是反訴的參考標(biāo)準(zhǔn)，主要包括兩方面：一是看陳某的主張是否超越湯某訴訟請求的范圍；二是看陳某是否具有獨立的請求給付內(nèi)容。
本案中，湯某作為涉案工程的承包人起訴向陳某追索工程款，陳某則以涉案工程存在質(zhì)量問題主張減少工程款，并非要求湯某賠償涉案工程修理、返工、或者改建的合理損失，基于前述判斷標(biāo)準(zhǔn)，對于陳某主張“減少支付工程款”問題，顯然是陳某承認(rèn)拖欠湯桂康工程款，只是出于質(zhì)量問題而要求減少支付，即陳某的主張沒有超過湯某訴訟請求范圍，且屬同一法律關(guān)系，而減少工程價款的主張雖然有給付內(nèi)容，但實質(zhì)仍系在湯某主張工程欠款基礎(chǔ)上的抵銷主張，不具有新的獨立的給付內(nèi)容，故仍應(yīng)認(rèn)定為抗辯。
裁判觀點
江西省高級人民法院（2020）贛民終830號
關(guān)于某南公司要求從工程款中扣除未按照圖紙施工罰款240萬元及工程質(zhì)量問題造成承租人損失176，174元的主張能否支持的問題。在一審審理期間，某南公司并未提出反訴請求，其主張在應(yīng)付工程款中扣除未按圖紙施工240萬元罰款及工程質(zhì)量造成承租人損失176,174元，該主張未超過李某、周某訴訟請求范圍，應(yīng)認(rèn)定為抗辯，應(yīng)依法一并審查。
某南公司主張扣除未按照圖紙施工罰款240萬元，舉證了《昌南商城竣工規(guī)劃核實現(xiàn)場會議紀(jì)要》，但該紀(jì)要只是證明本案工程總建筑面積超出規(guī)劃許可698.86㎡、建筑占地面積超出審批方案117.15㎡，某南公司未舉證證明上述超面積施工系李某、周某未按照施工圖紙施工造成，況且該紀(jì)要未記載罰款數(shù)額，某南公司也未提交其實際已交240萬元罰款的票據(jù)，其關(guān)于扣減240萬元罰款的上訴請求，證據(jù)不足，不能支持。
裁判觀點
寧夏回族自治區(qū)高級人民法院（2019）寧民終437號
關(guān)于應(yīng)扣減維修費數(shù)額的認(rèn)定。萬某公司在退出工程時與仙某公司在《協(xié)議書》中約定，乙方（仙某公司）在主體及二次結(jié)構(gòu)分項工程中遺留下來的問題導(dǎo)致后續(xù)工程無法正常施工，甲方（萬某公司）項目部以書面方式通知乙方派人修補處理。若乙方未按時派人修補處理，甲方有權(quán)另行派人整修，產(chǎn)生的一切費用由乙方承擔(dān)。
二審?fù)徶校f某公司認(rèn)可其未向仙某公司履行該協(xié)議約定的書面通知義務(wù)；寧夏圣方工程造價司法鑒定所在其出具的圣方鑒字（2019）008號鑒定意見書中明確載明，對于仙某公司施工不合格的部分發(fā)生的維修費用內(nèi)容系按照萬某公司提供的工作聯(lián)系單計算完成。
經(jīng)查，萬某公司提交的工作聯(lián)系單中均無仙某公司的簽字確認(rèn)，且部分也僅有萬某公司的單方蓋章。對于據(jù)以作出鑒定的工作聯(lián)系單，仙某公司在庭審質(zhì)證時表示均不認(rèn)可，對其認(rèn)可的施工洞口和運料口未完工，一審訴訟中，經(jīng)仙某公司與萬某公司協(xié)商，均同意扣除上述未完工程款為2萬元。
裁判觀點
云南省曲靖市中級人民法院（2018）云03民終2001號
在本案一審中，被上訴人抗辯主張減少支付工程價款，減少的金額為技術(shù)改造產(chǎn)生的實際費用，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：“因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應(yīng)予支持?！?/p>
被上訴人的抗辯主張符合法律規(guī)定，一審予以支持并無不當(dāng)。被上訴人主張減少工程款是抗辯，無需再提起反訴。上訴人認(rèn)為一審超出本案審理范圍的主張不能成立，本院不予支持。
裁判觀點
四川省樂山市中級人民法院（2016）川11民終1001號
（2）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十一條規(guī)定：“因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應(yīng)予支持。”
本案中，因董某有部分工程返工且未按約定全面完成工程，包括：吳某請木匠對董文強(qiáng)所做的配電房、沖樓部分工程進(jìn)行返工支出500元；吳某請羅某等四人完成董某所承包的工程中的部分工程，為此支出7200元勞務(wù)報酬；董某沒有按約將架子裝車，吳某請其他人裝車支出1，000元。根據(jù)前述司法解釋的規(guī)定，吳某請求減少支付相應(yīng)工程價款的請求應(yīng)予支持。一審對前述款項未予認(rèn)定和扣減，不正確，本院予以糾正。
五、筆者觀點
盡管大部分案件中，在發(fā)包人未通過反訴的方式主張減少、拒付工程款或扣減維修費的情況下，法院對此不予以處理；但也有生效判決文書明確指出無須另訴或者反訴。
其實，對裁判文書的說理部分進(jìn)行簡單分析可見，法院要求其另訴或者應(yīng)提反訴的重要依據(jù)在于現(xiàn)有的證據(jù)難以證明具體可減少或抵扣數(shù)額，因此在無法查明案件事實的情況下，法院更傾向于發(fā)包人另訴或提起反訴。
同時，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》及其理解與適用也是近幾年才頒布生效，可能后續(xù)裁判規(guī)則會逐漸趨于統(tǒng)一。
因此，發(fā)包人在訴訟過程中不能僅僅憑借理解與適用中列舉的情形即舍棄反訴的道路，直接采取更為簡單更具經(jīng)濟(jì)效益的抗辯路徑，仍然要根據(jù)當(dāng)前籍以證明“質(zhì)量問題”的證據(jù)是否足夠充分來進(jìn)行判斷：如果證據(jù)充分可直接提出抗辯一擊即中自然是“最優(yōu)解”，但如果證據(jù)還待補強(qiáng)，提出反訴或另訴則將會是發(fā)包人維護(hù)自身合法利益的“基本可行解”。
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