動(dòng)態(tài)與觀點(diǎn)
- 引 言 -
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(以下簡(jiǎn)稱《2021建工解釋（一）》)所稱的實(shí)際施工人，僅限于轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系中實(shí)際從事建筑工程施工的主體。借用資質(zhì)的“實(shí)際施工人”顯然不屬于司法解釋語境下的實(shí)際施工人。
由此產(chǎn)生的問題是：在相關(guān)合同因借用資質(zhì)而無效的情況下，借用資質(zhì)的“實(shí)際施工人”就不能依據(jù)《2021建工解釋（一）》中實(shí)際施工人相關(guān)條款主張權(quán)利。
那么，在因借用資質(zhì)而導(dǎo)致建筑工程施工合同無效的情況下，“實(shí)際施工人”如何主張權(quán)利？
- 探 討 -
一、相關(guān)法律法規(guī)梳理
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2004年）
第二十六條 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。
實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（2018年）
第二十四條 實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
《2021建工解釋（一）》
第四十三條 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。
實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
《中華人民共和國(guó)民法典》
第七百九十三條第一款 建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人。
二、最高人民法院民事審判第一庭專業(yè)會(huì)議形成的意見
根據(jù)最高人民法院民事審判第一庭2021年第20次專業(yè)法官會(huì)議紀(jì)要，借用資質(zhì)的實(shí)際施工人與發(fā)包人形成事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系且工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以請(qǐng)求發(fā)包人參照合同約定折價(jià)補(bǔ)償。
沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，在發(fā)包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道系借用資質(zhì)的實(shí)際施工人進(jìn)行施工的情況下，發(fā)包人與借用資質(zhì)的實(shí)際施工人之間形成事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。該建設(shè)工程施工合同因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。
《民法典》第七百九十三條第一款規(guī)定：
“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人?！?/p>
因此，在借用資質(zhì)的實(shí)際施工人與發(fā)包人之間形成事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系且建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的情況下，借用資質(zhì)的實(shí)際施工人有權(quán)請(qǐng)求發(fā)包人參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償。
據(jù)此可知，“實(shí)際施工人”向發(fā)包人主張工程價(jià)款的權(quán)利時(shí)，要滿足兩項(xiàng)要求：
一是發(fā)包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道案涉工程系借用資質(zhì)的“實(shí)際施工人”進(jìn)行施工，此時(shí)發(fā)包人與借用資質(zhì)的“實(shí)際施工人”之間形成事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系；二是案涉工程建設(shè)質(zhì)量合格。
三、案例分析
朱某訴中B公司、自然資源局A建設(shè)工程施工合同糾紛案
（2019）最高法民再329號(hào)
【基本案情】
2015年8月16日朱某與中B公司簽訂《掛靠協(xié)議》，掛靠期間為三年，從2015年8月26日起至2017年8月25日止。
掛靠期間，朱某以中B公司的名義承包了國(guó)土資源局A（后更名為自然資源局A）發(fā)包的案涉工程并進(jìn)行施工，現(xiàn)已竣工驗(yàn)收。
之后，中B公司向國(guó)土資源局A出具《工作聯(lián)系函》載明：我公司中標(biāo)的由貴單位2016年發(fā)包的“烏蘭縣柯柯鎮(zhèn)托海村土地開發(fā)（占補(bǔ)平衡）項(xiàng)目”工程，一直由掛靠在我單位的朱某與貴局實(shí)際聯(lián)系并承包本項(xiàng)目。
2018年1月31日，朱某以中B公司、國(guó)土資源局A為被告，起訴請(qǐng)求判令中B公司支付其工程款400多萬元，國(guó)土資源局A在未付款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。
【裁判結(jié)果】
一審判決認(rèn)定由中B公司向朱某支付拖欠的工程款400多萬元，國(guó)土資源局A在未付清中B公司工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。
中B公司提出上訴。二審判決認(rèn)定：駁回上訴，維持原判。
中B公司申請(qǐng)?jiān)賹?。最高院提審后作出?019）最高法民再329號(hào)民事判決：一、撤銷一、二審民事判決；二、自然資源局A向朱天軍支付工程款400多萬元（已全部履行）；三、駁回朱某的其他訴訟請(qǐng)求。
【裁判理由】
最高法認(rèn)為，朱某與中B公司簽訂的《掛靠協(xié)議》約定：中B公司同時(shí)協(xié)助朱某辦理收付工程款，并未約定被掛靠方中B公司向朱某支付工程款，同時(shí)，國(guó)土資源局A亦未實(shí)際向中B公司支付案涉工程款，故朱某主張中B公司支付欠付工程款及利息無合同及事實(shí)依據(jù)。
依據(jù)《2004建工解釋》第二十六條規(guī)定，實(shí)際施工人可向發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張權(quán)利。但中B公司系被掛靠方，不屬于發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人，一、二審判決以上述規(guī)定為法律依據(jù)判決中B公司承擔(dān)給付工程款的責(zé)任，適用法律錯(cuò)誤。
朱某掛靠中B公司借用其資質(zhì)與國(guó)土資源局A簽訂案涉施工合同，中B公司作為被借用資質(zhì)方，欠缺與發(fā)包人國(guó)土資源局A訂立施工合同的真實(shí)意思表示，雙方不存在實(shí)質(zhì)性的法律關(guān)系。
朱某作為案涉工程的實(shí)際施工人與發(fā)包人國(guó)土資源局A在訂立和履行施工合同的過程中，形成事實(shí)上的法律關(guān)系，朱某有權(quán)直接向國(guó)土資源局A主張工程款。
【裁判要點(diǎn)】
實(shí)際施工人借用被掛靠方的資質(zhì)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，因被掛靠方與發(fā)包人之間無訂立合同的真實(shí)意思表示，雙方之間不存在實(shí)質(zhì)性的法律關(guān)系，故實(shí)際施工人依據(jù)《2004建工解釋》第二十六條要求被掛靠方承擔(dān)支付工程款的責(zé)任，人民法院不應(yīng)支持。
但實(shí)際施工人與發(fā)包人在訂立和履行施工合同的過程中，形成事實(shí)上的法律關(guān)系，實(shí)際施工人有權(quán)直接向發(fā)包人主張工程款。
四、實(shí)務(wù)建議
當(dāng)律師代理訴訟主體為“實(shí)際施工人”時(shí)，舉證質(zhì)證環(huán)節(jié)要重點(diǎn)圍繞以下兩方面：
一是通過“實(shí)際施工人”與發(fā)包人之間工程施工細(xì)節(jié)，證明發(fā)包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道涉案建設(shè)工程是由借用資質(zhì)的“實(shí)際施工人”實(shí)際施工的；
二是通過結(jié)算協(xié)議、工程是否投入實(shí)際使用等書面材料證明案涉工程質(zhì)量合格。若完成這兩項(xiàng)舉證，則借用資質(zhì)的“實(shí)際施工人”可以請(qǐng)求發(fā)包人參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償。
反之，當(dāng)律師代理訴訟主體為發(fā)包人時(shí)，舉證質(zhì)證應(yīng)圍繞以下兩方面：
一是發(fā)包人僅知曉承包人對(duì)案涉工程的投入，并不知悉“實(shí)際施工人”的存在及其與承包人之間借用資質(zhì)的協(xié)議；
二是案涉工程質(zhì)量不合格。
商業(yè)訴訟-建設(shè)工程價(jià)款專題研究小組
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