動態(tài)與觀點
- 引 言 -
在企業(yè)并購業(yè)務中，法律盡職調(diào)查是第一道防線，是繞不開的基礎(chǔ)性工作，也是最重要的環(huán)節(jié)之一。但對于第一次接觸法律盡職調(diào)查工作的律師來說，心里多少會有點擔憂和焦慮，因為想要做好盡調(diào)工作卻又不知從何下手。
那么，怎樣才能做好法律盡職調(diào)查，為后續(xù)的并購精準排雷。本文是筆者在開展法律盡職調(diào)查工作過程中的一些積累和思考，希望對大家有所幫助和啟發(fā)。
- 探 討 -
法律盡職調(diào)查在企業(yè)并購中的重要性
企業(yè)并購是指企業(yè)之間的兼并與收購行為，是企業(yè)法人在平等自愿、等價有償基礎(chǔ)上，以一定的經(jīng)濟方式取得其他法人產(chǎn)權(quán)的行為，是企業(yè)進行資本運作和經(jīng)營的一種主要形式。
企業(yè)并購法律盡職調(diào)查，則是指在公司并購業(yè)務中，律師根據(jù)客戶的委托，通過對目標公司的有關(guān)資料、文件、信息等進行收集與整理，利用一定的方法和手段，就目標公司有關(guān)的法律事項進行審慎和全面的調(diào)查、核實，并在此基礎(chǔ)上進行法律分析，向客戶提交盡職調(diào)查報告及/或法律意見書的過程。
企業(yè)并購是一項復雜且風險極大的項目，不是簡單的“一手交錢一手交貨”的商品買賣。投資者對目標公司真實情況的了解程度是并購能否成功的關(guān)鍵因素之一。
通過法律盡職調(diào)查，投資者可以清楚地了解目標公司的歷史沿革和真實現(xiàn)狀，揭露其存在的法律問題，從而發(fā)現(xiàn)風險、判斷風險、評估風險，進而決定是否繼續(xù)交易、交易的價格、交易的架構(gòu)、交易合同的具體條款等。
若投資者在并購前不對目標公司進行必要的調(diào)查，則極有可能在并購完成后，因交易時未能察覺到的隱患而造成巨大損失，甚至面臨股東訴訟。
投資者忽視盡職調(diào)查直接進行并購，無疑就像花大價錢為自己埋下一顆不定時的炸彈。
企業(yè)并購法律盡職調(diào)查三階段
法律盡職調(diào)查的目的在于為投資者揭示和預防風險，想要有條不紊進行盡調(diào)工作，讓客戶拿到條理清晰、詳略得當、重點突出、內(nèi)容可靠的法律盡職調(diào)查報告，那就需要按照合理的步驟來開展和實施盡調(diào)工作。
法律盡職調(diào)查一般分為三個階段：前期準備階段、實施階段、出具報告階段。
一、前期準備階段
1、明確客戶需求，制定盡調(diào)計劃
在正式開展盡職調(diào)查前，律師關(guān)于并購的對象、意圖、方案、周期等要和客戶進行充分的溝通與交流。根據(jù)客戶需求的不同，法律盡職調(diào)查的側(cè)重點、深度與廣度也會有所不同。例如，收購方式為資產(chǎn)收購還是股權(quán)收購、是控股還是參股、增資還是股權(quán)轉(zhuǎn)讓。
股權(quán)收購的盡職調(diào)查，主要關(guān)注點在于：
① 目標公司股權(quán)是否存在瑕疵或權(quán)利限制。如股權(quán)是否存在代持，是否存在質(zhì)押、凍結(jié)，股東出資是否存在瑕疵等。
② 目標公司歷次股權(quán)變動情況。如股權(quán)變動程序是否合法，是否支付對價。
③ 目標公司經(jīng)營情況。如有無相關(guān)經(jīng)營資質(zhì)，簽約合同是否存在重大違約等。若目標公司存在重大經(jīng)營問題，也會大大影響其股權(quán)價值。
④ 目標公司資產(chǎn)負債情況。如資產(chǎn)是否設置權(quán)利負擔、目前的負債具體金額及今后可能會出現(xiàn)的債務風險等。根據(jù)目標公司的資產(chǎn)負債情況，律師通常會在后續(xù)并購協(xié)議中，從交易的付款方式、設置擔?；蚍磽l款等方面做出相應的安排，以降低客戶可能會面臨的債務風險。
⑤ 目標公司治理情況。如公司三會一層的組成、三會的表決規(guī)則，是否存在一致行動人協(xié)議等。
而資產(chǎn)收購的盡職調(diào)查則不同，其目標在于公司某個資產(chǎn)或有價值的項目。資產(chǎn)收購盡職調(diào)查的重點在于：
① 目標資產(chǎn)的權(quán)屬狀況和價值。如權(quán)屬是否清晰、證照是否齊全、是否存在權(quán)利瑕疵、是否有收購的價值。
② 目標資產(chǎn)或項目的取得情況及其合法性。相對而言，資產(chǎn)收購盡職調(diào)查所需調(diào)查的信息相對較少，承擔的風險也相對較小。資產(chǎn)收購只需要考慮資產(chǎn)或項目的實際價值、權(quán)屬、未來增值空間等，而股權(quán)收購則要對企業(yè)作全面的調(diào)查。
因此，在盡職調(diào)查開始之前，律師要準確把握客戶的需求，制定詳細的法律盡職調(diào)查服務方案，方案應包括盡職調(diào)查的基本原則、工作程序與計劃、調(diào)查方法、服務團隊、交付成果等內(nèi)容。
在明確客戶需求后，律師要及時與被收購方進行溝通，探尋被收購方對于法律盡職調(diào)查的態(tài)度，同時協(xié)調(diào)交易雙方簽署“意向書”。
因為對目標公司進行法律盡職調(diào)查，對于被收購方來說，就是在沒有任何保障的情況下將自己的全部身家和盤托出，這種“摸老底兒”的行為必定會招致被收購方的抵觸，導致盡調(diào)工作難以展開，甚至可能直接導致整個交易失敗。
故在開展法律盡職調(diào)查前，律師應盡量協(xié)調(diào)交易雙方簽署“意向書”，明確雙方的收購意向，并約定適當金額的意向金，從而使被收購方可以積極配合收購方，提供盡調(diào)所需的文件及材料，以保證盡調(diào)工作的順利開展。
所以，在此過程中，最好與主辦律師一起與客戶溝通，做好溝通記錄反饋給客戶，并向客戶確認記錄內(nèi)容的正確性，以準確把握客戶需求；還可以嘗試擬定法律服務方案、意向書等文件的初稿，交由主辦律師定稿，再向客戶反饋。這樣一方面可以提升自身的能力，另一方面也可以增強團隊配合，提高團隊的工作效率。
2、了解目標公司基本情況，進行前期法律檢索
明確了客戶需求，協(xié)調(diào)好交易雙方后，律師應先對目標公司的基本情況做初步的了解。除通過企查查、天眼查、巨潮資訊等網(wǎng)站查詢目標公司的基本信息外，還要通過檢索相關(guān)法律法規(guī)、政策措施、相關(guān)文章等，初步獲取目標公司的行業(yè)背景、業(yè)務資質(zhì)、經(jīng)營方式等信息，明確盡職調(diào)查的重點和關(guān)鍵點，更有針對性的開展工作，有助于提高后期入場盡調(diào)工作的效率和質(zhì)量。
所以，這項工作是基礎(chǔ)工作，建議律師可以將檢索到的內(nèi)容梳理形成一份檢索報告，反饋給主辦律師，為盡調(diào)實施階段打下夯實基礎(chǔ)。
3、根據(jù)并購方案向目標公司提供盡調(diào)文件清單
做好前述準備工作后，律師就可根據(jù)之前的工作成果，在實施現(xiàn)場盡職調(diào)查之前確定本次盡職調(diào)查的范圍及側(cè)重點，并據(jù)此向目標公司發(fā)送有針對性的首輪法律盡職調(diào)查文件清單。
所以，通常每個律所都會有一套內(nèi)容比較完善的盡職調(diào)查文件清單模板，內(nèi)容大致會包括目標公司設立及歷史沿革、主體的各項法律資格、股東、對外投資、重大資產(chǎn)、關(guān)聯(lián)公司與關(guān)聯(lián)交易、財務情況、業(yè)務經(jīng)營、重要合同、債權(quán)債務和擔保、稅費、保險、知識產(chǎn)權(quán)、環(huán)境保護、勞動關(guān)系、重大訴訟與仲裁及行政處罰等概況。
但不同的收購方式、不同的交易結(jié)構(gòu)、不同的行業(yè)盡職調(diào)查清單也不同，故律師需要根據(jù)具體的項目情況對清單模板進行相應調(diào)整，使調(diào)查清單更具針對性、可操作性。
在了解項目背景情況和客戶需求的基礎(chǔ)上，律師可以嘗試對清單內(nèi)容或結(jié)構(gòu)進行調(diào)整，使其更符合要求。
在制定出第一輪盡職調(diào)查文件清單后，律師應及時將該清單發(fā)送給目標公司負責人，給予目標公司合理的時間準備相關(guān)資料，并與公司相關(guān)人員隨時保持溝通。
在取得第一次清單的資料后，律師需對照清單對資料準備情況進行初步檢查，在核查過程中，主要要核對被調(diào)查方提供的資料是否完整、是否符合要求，對于存在問題的資料應進行備注說明。
二、實施階段
在前期準備工作完畢之后，律師會與目標公司協(xié)商確定進場開展盡職調(diào)查的時間。在時間確定后，即開始進入到實施階段。
盡職調(diào)查一般情況下是現(xiàn)場進行，但條件不允許的情況下，也可采用非現(xiàn)場方式，即通過線上方式收集資料，但該種方式風險較大。
實施階段是整個盡職調(diào)查的核心環(huán)節(jié)，在這一環(huán)節(jié)中，律師主要從以下幾個方面著手開展盡職調(diào)查。
1、資料收集、整理、核查
需核查資料的來源、資料的形成時間、資料之間的內(nèi)在聯(lián)系、書面資料之間是否存在沖突等。同時，對于證件類資料（營業(yè)執(zhí)照、業(yè)務資質(zhì)許可證等）、權(quán)證類資料（不動產(chǎn)權(quán)證、著作權(quán)證等）、合同類資料（借款合同、擔保合同等）等其他核心類文件需要與原件核實是否一致。
若目標公司未能主動提供工商檔案、征信報告等材料，律師可準備好授權(quán)委托書等文件，到公共機構(gòu)查詢相關(guān)信息。如，前往市場監(jiān)督管理局調(diào)取工商檔案資料；前往不動產(chǎn)登記中心調(diào)取不動產(chǎn)權(quán)屬信息、抵押情況；前往中國人民銀行征信中心調(diào)取公司信用信息等。
同時，還可通過查詢網(wǎng)站的方式來查詢相關(guān)信息。如在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)、企查查等查詢企業(yè)的基本情況、行政處罰等信息；在巨潮資訊網(wǎng)、上交所、深交所等查詢上市公司公告、年報等信息；在“中國商標網(wǎng)”查詢注冊、申請商標信息；在中國裁判文書網(wǎng)查詢公司涉訴信息等。
在盡職調(diào)查過程中，訪談也是重要的調(diào)查方式之一。律師可以結(jié)合實際情況，提前列好訪談提綱，與目標公司股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員、部門負責人員、普通員工等進行訪談并制作訪談筆錄，并要求相關(guān)人員簽字確認。
通過訪談筆錄，將獲取的信息與相關(guān)書面資料相比照，可以挖掘出盡職調(diào)查清單未涉及的重要內(nèi)容，以訪談筆錄的形式彌補書面資料的空白，進一步完善盡職調(diào)查。
在這一階段，律師應根據(jù)現(xiàn)場收集資料的實際情況、目標公司提供資料情況以及律師訪談過程中發(fā)現(xiàn)的線索和問題情況，不斷向目標公司發(fā)送盡職調(diào)查補充清單。
針對某些目標公司無法提供資料予以支撐的事實或相關(guān)政府部門無法提供證明或接受訪談的情況，可以要求目標公司出具承諾函，保證其陳述內(nèi)容的真實性。
2、編制工作底稿
在取得盡職調(diào)查資料后，律師需要及時編制工作底稿。工作底稿是律師撰寫盡職調(diào)查報告并發(fā)表法律意見的基礎(chǔ)和依據(jù)，也是防范律師執(zhí)業(yè)風險的重要保障。
對于現(xiàn)場收集的資料和線上提供的資料，可以根據(jù)盡職調(diào)查文件清單的順序進行整理，并編制頁碼，便于后期撰寫盡職調(diào)查報告時進行查閱和核對。
原則上，所有目標公司提供的資料均需要紙質(zhì)備份，并加蓋目標公司的公章或騎縫章。
三、出具報告階段
初步完成盡職調(diào)查現(xiàn)場工作后，就要著手起草盡職調(diào)查報告。法律盡職調(diào)查的最終需以報告形式呈現(xiàn)給客戶。
（一）法律盡職調(diào)查報告的主要內(nèi)容
法律盡職調(diào)查報告通常分為序言、正文和附件三部分。
1、序言部分
法律盡職調(diào)查報告的序言部分通常包括以下內(nèi)容：
① 調(diào)查的目的和范圍
② 盡職調(diào)查的前提條件和聲明事項
③ 釋義
序言部分相對簡單，大部分為模板性內(nèi)容。律師需用簡明扼要的文字對盡職調(diào)查的目的、調(diào)查對象范圍作出準確描述。
2、正文部分
正文部分是盡職調(diào)查報告的核心內(nèi)容。根據(jù)客戶需求及交易方式等的不同，盡職調(diào)查報告正文的內(nèi)容也不盡相同。一般分為兩部分內(nèi)容：
一是公司基本情況或調(diào)查的基本事實；
二是根據(jù)公司情況分析得出的主要法律風險提示及法律建議。
法律風險提示及法律建議一般是在對目標公司事實情況做簡要陳述的基礎(chǔ)上，分析出目標公司存在的重大法律問題和對交易可能產(chǎn)生的法律風險，并根據(jù)相關(guān)規(guī)定提出相應的法律建議。
3、附件部分
盡職調(diào)查報告的附件部分主要包括出具報告所依據(jù)的文件及資料清單及不方便直接插入正文的表格等。
（二）撰寫法律盡職調(diào)查報告的注意事項
1、準確精練描述事實
目標公司基本情況部分一般根據(jù)之前收集的資料進行撰寫。在撰寫過程中，一定要做到實事求是，對于沒有材料支撐的事實切勿做虛假陳述。
在撰寫技巧上，建議使用短句，語言精練突出重點，內(nèi)容明確無歧義，并遵循一定內(nèi)在邏輯，通常按照時間順序?qū)κ聦嵾M行描述。
2、法律建議可落地
法律盡職調(diào)查報告最有價值的部分就在于律師對于法律風險的提示及給出的法律建議。
故在進行法律分析時，要結(jié)合具體事實情況，對目前存在的法律問題和將來可能會產(chǎn)生的法律風險進行全面細致的分析，要注意適用法律的時效性及溯及力問題。
根據(jù)分析給出的法律建議要有針對性、可落地，切不可泛泛而談、含糊其辭。
因為實踐經(jīng)驗欠缺，所以提出法律建議存在一定難度，且往往難以給出可落地的建議，但可以嘗試給出自己的建議，再與主辦律師的進行比照，發(fā)現(xiàn)自己的不足，逐漸積累經(jīng)驗。
3、認真校對、仔細復核
律師在撰寫盡職調(diào)查報告過程中，難免會產(chǎn)生文字性錯誤或矛盾之處，即便是經(jīng)驗豐富的高年級律師也需要對撰寫的報告進行復核。
一份盡職調(diào)查報告一般在20-30頁左右，所以需要律師極其仔細的審查和校對，才能保證反饋給客戶的最終報告沒有任何錯誤。
對于法律盡職調(diào)查報告，主要從以下幾方面進行復核：
① 文字、格式復核
盡職調(diào)查報告的字數(shù)較多，撰寫報告的律師一般較難發(fā)現(xiàn)自己出現(xiàn)的文字錯誤。如出現(xiàn)錯別字、標點符號使用不正確、序號錯亂、多空格等。因此，最好由撰寫報告以外的其他律師或者法律秘書進行復核，更容易發(fā)現(xiàn)報告中的錯誤。
② 矛盾事項復核
雖然律師是根據(jù)收集的材料來撰寫報告，但可能報告表述的意思與原始材料所反映的內(nèi)容不一致，故需要將報告與原始材料的信息相比照，核查是否一致。另外，對于報告本身的內(nèi)容，不能夠前后矛盾。故需要通讀全文，檢驗是否存在矛盾之處。
- 結(jié) 語 -
在開展法律盡職調(diào)查時，所采取的手段可能會有所不同，但是萬變不離其宗，都要通過切實有效的調(diào)查方式減小交易雙方的信息差，從而發(fā)現(xiàn)項目存在的法律風險，及時做出風險提示和建議、完善項目交易架構(gòu)。
- 本文作者 -
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